Договорные отношения в строительстве. Договорные отношения в сфере строительства рыбенцов александр александрович Устные и письменные договоры

27.01.2024

Капитальное строительство может осуществляться подрядным, хозяйственным или смешанным способами (подрядным и хозяйственным), обусловленными прежде всего порядком финансирования затрат и взаимоотношениями сторон в процессе строительства.

Строительство объектов и выполнение работ подрядным способом является преобладающим.

При подрядном способе строительства строительно-монтажные работы выполняются специализированными организациями, имеющими лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, на основе договора (контракта) строительного подряда с заказчиком. Договор подряда является основным правовым документом, регламентирующим взаимоотношения участников строительства. Подрядный способ ведения работ имеет ряд достоинств. Он обеспечивает условия для интенсификации строительства на базе максимального применения конструкций, деталей, узлов заводского изготовления, новейшей строительной техники, передовых методов ведения работ. Подрядные организации располагают постоянными кадрами рабочих-строителей, производственными фондами, выполняют работы индустриальными методами. Такой способ работ позволяет сокращать продолжительность строительства, повышать качество, снижать стоимость строительства, обеспечивать рост накоплений.

Предметом договора подряда являются:

строительство, реконструкция предприятия, здания сооружения или иного объекта;

выполнение строительных и иных специальных монтажных работ.

Правила заключения и исполнения договоров (контрактов) распространяются также на работы по капитальному ремонту объектов.

Заказчиками и подрядчиками (генеральными подрядчиками, субподрядчиками) могут быть юридические и физические лица Республики Беларусь, других государств.

В качестве заказчика при подрядном способе ведения работ выступают: дирекция действующего предприятия, организации, отдельные граждане. Функцию заказчика на государственных новостройках производственного назначения, а также крупных объектов непроизводственного назначения, строящихся по индивидуальным проектам, может выполнять специально организуемая дирекция строящегося предприятия.

При строительстве жилых домов объектов социально-культурной сферы и коммунального хозяйства в областях, городах, районах создается служба единого заказчика, которая осуществляет реализацию инвестиционных программ за счет средств республиканского и местного бюджетов, а также средства юридических и физических лиц, вносящих их в порядке долевого участия.

При строительстве объектов для государственных нужд определяется государственный заказчик из числа государственных органов управления, обладающих необходимыми инвестиционными ресурсами, или организаций, наделенных правом распоряжаться такими ресурсами.

Дирекция или соответственно другие органы являются распорядителями всех средств, выделенных на финансирование инвестиционных проектов и затрат. Они заключают договоры с проектными, строительными организациями, поставщиками оборудования, на выполнение проектных, строительно-монтажных работ, на поставку оборудования.

Выбор подрядчика осуществляется:

для объектов, по которым проводятся подрядные торги, - по их результатам;

для объектов, по которым не проводятся подрядные торги - по усмотрению заказчика.

Заказчик часть обязанностей, а также полномочий по принятию от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может передать инженеру (инженерной организации). Отношения между ними регулируются договором на оказание услуг. При этом согласие подрядчика на заключение такого договора требуется.

Подрядчик вправе привлекать, на основании договоров субподряда, в том числе на конкурсных условиях, для выполнения отдельных видов работ субподрядчиков. Выполнение обязанностей заказчика по работам, на которые генподрядчиком заключен договор субподряда, возлагается на генподрядчика, а обязанности подрядчика - на субподрядчика. Генподрядчик несет перед заказчиком ответственность за все работы, выполняемые им и субподрядчиком.

На принятые в эксплуатацию объекты и выполненные строительные работы устанавливается гарантийный срок два года.

Договор подряда заключается при наличии у заказчика: соответствующего документа, удостоверяющего права на земельный участок, решения местных исполнительных и распорядительных органов на строительство объекта; проектно-сметной документации прошедшей государственную вневедомственную экспертизу, согласованной и утвержденной в установленном порядке, если обязанность ее разработки не возложена на подрядчика; протокола о проведении подрядных торгов; протокола о результатах проведения подрядных торгов и выбора их победителя.

У подрядчика - лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, действующей на территории Республики Беларусь.

Договор подряда может быть подписан сторонами не позднее 20 дней после завершения подрядных торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора подряда, другая сторона вправе обратиться в хозяйственный суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Если проведение подрядных торгов не является обязательным, то договор подряда заключается на основании переговоров и соглашения сторон он может быть подготовлен заказчиком или подрядчиком или совместно сторонами. До заключения договора подряда заказчик и подрядчик могут заключить предварительный договор, определяющий взаимоотношения сторон на стадии подготовки к строительству объекта.

При подготовке договора подряда подрядчиком заказчик представляет ему в согласованные сроки документы, указанные выше, а также:

предложения о цене и сроках строительства объекта или выполнения вида строительных работ;

график платежей;

график поставки конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря, если их поставка возлагается на заказчика соглашением сторон;

график выполнения пусконаладочных работ при вводе объекта в эксплуатацию в планируемом году;

график совмещения видов строительных работ и производственных процессов на действующих объектах с указанием в необходимых случаях возможных сроков временной остановки производства, а также исключения из сельскохозяйственного оборота земель в целях создания надлежащих условий для выполнения строительных работ; и другую документацию.

Срок рассмотрения подрядчиком указанных документов, составления и подписания договора подряда определяется по соглашению сторон, но не должен превышать 30 дней.

В указанный срок подрядчик разрабатывает график производства работ, а также график поставки конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря, осуществление которой он принимает на себя. Эти графики прилагаются к проекту договора подряда.

Подрядчик, направляя подписанный проект договора заказчику, определяет нормально необходимый срок (не менее 20 дней) в течение которого заказчик обязан рассмотреть этот проект и дать ответ. Если заключение договора является обязательным, то заказчик должен дать ответ в течение 30 дней со дня получения его проекта. Заказчик при несогласии с отдельными условиями полученного проекта договора подряда вправе оформить протокол разногласий с приложением его к договору.

В договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:

наименование сторон и необходимые реквизиты;

предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);

сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения строительных работ;

договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения торгов, а по объектам по которым проведение торгов не является обязательным, цена определяется по соглашению сторон;

порядок расчетов за выполненные работы;

источники финансирования;

распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, оборудованием;

обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;

порядок контроля заказчиком за качеством выполняемых подрядчиком работ и поставляемых конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря;

условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;

ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;

особенности приемки выполненных строительных работ, сдача объекта в эксплуатацию;

взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств и другие условия.

Юридические лица, индивидуальные предприниматели, осуществляющие строительство, реконструкцию жилых помещений для граждан должны определять в договорах наряду с вышеперечисленными следующие существенные условия:

Размер и порядок внесения денежных средств гражданами;

Основания расторжения договора ранее установленного срока;

Порядок возврата гражданам денежных средств в случае неисполнения обязательства или расторжения договора ранее установленного срока;

Ответственность за неисполнение обязательств.

Обязательными приложениями к договору строительного подряда являются график производства работ и график платежей.

Договор субподряда заключается по результатам подрядных торгов, объявляемых генподрядчиком либо путем непосредственных переговоров с субподрядчиками. В договор субподряда включаются те же обязательные условия, что и в договор подряда. Кроме того, договором субподряда определяются перечни услуг, оказываемых генподрядчиком, а также размер и порядок уплаты субподрядчиком этих услуг.

Договором подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объектов строительства, материалов, оборудования застраховать соответствующие риски.

При строительстве объектов для государственных нужд, финансируемых за счет средств республиканского и местных бюджетов, внебюджетных фондов, кредитов банков государственный заказчик заключает с подрядчиком государственный контракт на выполнение подрядных работ с соблюдением требований Правил. При этом государственный заказчик выполняет обязанности и имеет права, установленные Правилами для заказчиков, за исключением права самостоятельно принимать решения об объемах выделения инвестиций и направлениях их использования; о передаче своих полномочий третьим лицам; о консервации или прекращении строительства объекта.

Заказчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда и уплачивает неустойку подрядчику в следующих размерах:

за необоснованное уклонение от приемки выполненных строительных работ и оформления подтверждающих их выполнение - 0,1 % стоимости этих работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости строительных работ (объекта);

за несвоевременное перечисление аванса, средств на оплату выполненных и принятых строительных работ - 0,15 % неперечисленной суммы за каждый день просрочки;

за нарушение сроков поставки конструкций, материалов, оборудования - 0,15 % их стоимости за каждый день просрочки, но не более стоимости недопоставленных конструкций, материалов, изделий, оборудования, инвентаря.

Подрядчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда и уплачивает неустойку в действующих ценах заказчику в следующих случаях и размерах:

за несвоевременное обеспечение строительной готовности работ, в том числе за непредставление фронта работ - 0,1 % от их стоимости за каждый день просрочки;

за нарушение сроков выполнения строительных работ, являющихся предметом договора подряда, сдачи объекта в эксплуатацию - 0,15 % стоимости этих работ за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости строительных работ (объекта);

за несвоевременное устранение дефектов, выявленных в период гарантийного срока эксплуатации объекта - 0,15 % стоимости строительных работ по устранению дефектов за каждый день просрочки.

Подрядчик несет ответственность за некачественно выполненные работы, обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Кроме предусмотренных настоящими правилами санкций за неисполнение обязательств по договору подряда сторона, нарушившая договор, возмещает другой стороне убытки в сумме, не покрытой неустойкой (штрафом, пеней).

Сторона, виновная в превышении установленных договором подряда сроков строительства объекта (выполнения строительных работ), возмещает другой стороне причиненные этим убытки.

Порядок финансирования затрат по капитальному строительству зависит от источников финансирования и установленного в договоре строительного подряда порядка расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком. Финансирование затрат заказчика по капитальному строительству может осуществляется с текущего (расчетного) счета (при финансировании за счет государственных бюджетных средств и собственных средств инвестора) либо со счета по учету задолженности по кредитам (при кредитовании строительства).

Со счета, с которого финансируется строительство, оплачиваются: оборудование и материалы, выполненные работы и оказанные услуги, законченные предприятия, пусковые комплексы, очереди строительства и объекты, проектно-сметная документация, расходы по содержанию дирекции строящегося предприятия и другие затраты.

Работы, выполненные субподрядными организациями, могут оплачиваться либо с текущего (расчетного) счета генерального подрядчика, либо непосредственно со счета заказчика (в соответствии с заключенными договорами). Выполненные подрядными организациями строительно-монтажные работы по прямым договорам с заказчиками оплачиваются со счета заказчика на основании актов приемки выполненных работ.

Финансирование строительства осуществляется по договорной (контрактной) цене, установленной в договоре строительного подряда.

Договорная (контрактная) цена при размещении строительных заказов посредством проведения подрядных торгов устанавливается при заключении между заказчиком и п5одрядчиком договора (контракта) строительного подряда. При проведении подрядных торгов применяются следующие виды цен:

Цена заказчика (инвестора), которая является стартовой ценой объекта строительства или подрядных работ, предложенной им на дату принятия решения о проведении и подрядных работ.

Цена предложения подрядчика, которая определяется подрядными организациями-претендентами на получение строительного заказа и служит для подачи ими конкурсного предложения при участии в торгах.

При заключении договора (контракта) строительного подряда применяется договорная (контрактная) цена, которая фиксируется в договоре (контракте) строительного подряда и определяется по результатам проведения торгов на основании цены предложения подрядчика-победителя торгов.

Цена заказчика (инвестора) и цена предложения подрядчика определяются в ценах на дату принятия решения о проведении подрядных торгов с учетом налогов, сборов (пошлин) и иных отчислений в доходы соответствующих бюджетов согласно действующему законодательству. Для определения цены заказчика используется базисно-индексный метод, при котором к базисной сметной стоимости подрядных работ применяются индексы изменения стоимости строительно-монтажных работ по элементам затрат, утверждаемые в установленном порядке республиканскими органами государственного управления. Цена предложения подрядчика может определяться как базисно-индексным методом, так и ресурсным методом, предусматривающим применение средневзвешенных и действующих (текущих) цен, тарифов к утвержденным в строительных организациях или республиканскими органами государственного управления нормативам расхода ресурсов, в том числе и по ресурсно-сметным нормам. В отдельных случаях для формирования цены предложения подрядчика может использоваться ресурсно-индексный метод, сочетающий ресурсный метод с системой используемых в строительстве индексов цен на ресурсы

Для проведения расчетов определяется расчетный период, в качестве которого может быть принят месяц, либо другой период времени, необходимый для выполнения этапа работ или всего объема работ, предусмотренного договором строительного подряда

Основанием для расчетов за выполненные работы, комплексы (этапы) работ (услуг) являются подписанные представителями подрядчика и заказчика справки о стоимости выполненных работ, составленные на основании актов выполненных работ (этапов). Расчеты за выполненные работы могут производится с выплатой заказчиком подрядчику авансов или без выплаты авансов. Порядок и условия авансирования оговаривается в договоре строительного подряда.

Банк осуществляет непрерывное финансирование и кредитование строек в соответствии с договорами подряда - в пределах их сметной стоимости на основании копии сводного сметного расчета, графиков производства работ и платежей, разработанных на основе проектов, смет и норм продолжительности строительства. Учреждение банка, в котором финансирование открыто за счет бюджетных средств и кредитов банков, осуществляет предварительный и последующий контроль за целевым расходованием средств, соблюдением предприятиями государственной, финансовой, проектно-сметной и расчетной дисциплины в строительстве, а также договорных обязательств.

Отдельные предприятия ведут строительные работы хозяйственным способом, объем таких работ по республике составляет 4-5 %.

При хозяйственном способе ведение работ осуществляется силами и средствами заказчика. На период строительства предприятия организуют строительные организации, бригады, отделы капитального строительства, создают производственную базу.

Роль заказчика выполняет дирекция предприятия, а обязанности подрядчика - обычно отделы или управления капитального строительства, осуществляющие строительно-монтажные работы.

Хозяйственный способ ведения строительства получил распространение при проведении работ по переоборудованию непрерывного производства. Он целесообразен также при малых объемах работ, в случаях, когда выполнение их сторонней организацией в производственных условиях создает неудобства как для подрядчика, так и для заказчика.

Он применяется также при осуществлении технического перевооружения и реконструкции действующих производств. Такие работы могут выполняться и смешанным способом (подрядным и хозяйственным).

При большом количестве работ, выполняемых хозяйственным способом при предприятиях могут быть организованы подсобные производства по изготовлению для этих целей материалов, конструкций и изделий, если потребность в них не может быть обеспечена предприятиями строительной индустрии и промышленности строительных материалов.

В строительстве, осуществляемом хозяйственным способом, применяются два метода финансирования - в меру выполненного объема работ и по элементам затрат.

При первом способе работы принимаются и оплачиваются по мере выполнения строительно-монтажных работ. В этом случае распорядителем всех средств, предназначенных на капитальное строительство, является дирекция предприятия. Выполнением работ занимается отдел (управление) капитального строительства. Взаимоотношения между дирекцией предприятия и отделом (управлением) капитального строительства, организуются примерно в таком же порядке, как и подрядном способе выполнения работ. Дирекция предприятия несет полную ответственность за качество, сроки и стоимость строительства. При этом непосредственно выполнением работ занимается начальник строительства, который находится в подчинении дирекции предприятия и несет ответственность за результаты своей финансовой и хозяйственной деятельности. Вместо договора составляется перечень объектов строительства, который подписывается сторонами и передается начальнику строительства. В нем указываются объемы работ по сметной стоимости по каждому объекту. На каждый год определяются квартальные задания по технологическим этапам и комплексам работ.

Отделу капитального строительства, как и подрядной организации, необходимы оборотные средства на заготовку строительных материалов, конструкции, деталей и другие расходы, связанные с производством работ. Оплата выполненных работ производится, как правило, ежемесячно на основании актов о стоимости выполненных работ, которые подписываются начальником строительства и директором предприятия. Однако если заказчик оплачивает подрядчику выполненные строительно-монтажные работы по полной стоимости (договорной цене), то при расчетах за работы выполненные хозяйственным способом, производится ряд удержаний -плановые накопления, амортизационные отчисления на основные средства стройки. Эти суммы удерживаются в связи с тем, что они предусматриваются в качестве источников финансирования капитальных вложений при хозяйственном способе строительства.

Мелкие стройки могут финансироваться банком по элементам затрат. В данном случае стройке открывается один счет, с которого оплачиваются все расходы, связанные со строительством (изготовление проектно-сметной документации, приобретение оборудования, материалов, конструкций, деталей, узлов, заработная плата и др.).

Строительство объектов и выполнение работ подрядным способом является преобладающим.

Заключение договоров подряда осуществляется в соответствии с правилами заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденными Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 г. № 1450 (с изменениями и дополнениями).

Предметом договора подряда являются:

строительство, реконструкция предприятия, здания сооружения или иного объекта;

выполнение строительных и иных специальных монтажных работ.

Выбор подрядчика осуществляется:

для объектов, по которым проводятся подрядные торги, - по их результатам;

для объектов, по которым не проводятся подрядные торги - по усмотрению заказчика.

предложения о цене и сроках строительства объекта или выполнения вида строительных работ;

график платежей;

график выполнения пусконаладочных работ при вводе объекта в эксплуатацию в планируемом году;

В договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:

наименование сторон и необходимые реквизиты;

предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);

сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения строительных работ;

порядок расчетов за выполненные работы;

источники финансирования;

обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;

условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;

ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;

особенности приемки выполненных строительных работ, сдача объекта в эксплуатацию;

взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств и другие условия.

Размер и порядок внесения денежных средств гражданами;

Основания расторжения договора ранее установленного срока;

Ответственность за неисполнение обязательств.

Похожая информация.

Любой инвестиционный договор является комплексным договором . С одной стороны, при передаче земельного участка в собственность либо во временное пользование инвестору (застройщику) между муниципальными органами и инвестором возникают гражданско-правовые отношения, в которых обе стороны участвуют равноправно, что подразумевает заключение соответствующего гражданско-правового, возмездного договора, которым будут опосредованы имущественные отношения по передаче земельного участка в собственность либо во временное владение и пользование (ст. 124, 125 ГК РФ).

При передаче земельного участка в собственность оформляется договор купли-продажи, предполагающий перечисление покупателем (застройщиком) в местный бюджет денежной суммы, эквивалентной стоимости земельного участка, указанной в договоре.

При оформлении договора аренды застройщик (арендатор) получает землю во временное владение и пользование и уплачивает в местный бюджет арендную плату в порядке, установленном договором.

С другой стороны, сама процедура предоставления земельного участка под строительство осуществляется в рамках административных правоотношений, что подразумевает принятие уполномоченным органом решения о предоставлении земельного участка, осуществление отвода земли в натуре, выдачу разрешения на ведение строительных работ, оформление земельно-правовых документов.

Как известно, под договором признается двусторонняя сделка (ст. 154 ГК РФ). Правила оформления выполненных строительных работ между сторонами предусматривают необходимое соответствие форм первичных документов требованиям действующего законодательства. Только при соблюдении указанных требований хозяйственные операции считаются выполненными и порождающими определенные обязательства по нему, это особенно важно для строительной отрасли.

Претензии между участниками договоров и договора строительного подряда часто возникают, из-за несоблюдения условий этих договоров, а также обязательств по расчетам. Чаще всего речь идет: в подрядной строительной организации – о недопоставке материально-производственных запасов или о поставке запасов более низкого качества поставщиками и нарушении оговоренного порядка расчетов с заказчиком; у заказчика – о завышении объемов выполненных работ, нарушении технологии строительства, а также о нарушении оговоренных сроков производства строительных работ и их сдачи.

Наиболее распространенным случаем расчетов по претензиям у подрядных строительных организаций являются споры по отношениям, связанным с поставками материально-производственных запасов.

Разногласия по хозяйственным спорам возникают, по самому факту недопоставки и суммам штрафных и иных аналогичных санкций, предусмотренных договором. Суммы санкций взимаются сверх суммы недопоставки. Недостача материально-производственных запасов выявляется в процессе инвентаризации (выборочной и внеочередной).

Хозяйственные споры с подрядной строительной организацией у организации-заказчика возникают по суммам завышений стоимости строительно-монтажных работ, предъявленных подрядчиком к оплате. Причем, чаще всего такие завышения выявляются при проведении контрольных обмеров произведенных работ и затрат. Бывают случаи, когда хозяйственные споры возникают по поводу арифметических ошибок в расчетных документах, а также по поводу неправильного применения расценок. Однако, взаимоотношений между участниками договора строительного подряда, такие ошибки урегулируются другими методами – без применения судебной или досудебной (претензионной) процедуры – а посредством проведения сверки взаиморасчетов.

Затраты по сооружению и изготовлению объектов основных средств называются капитальными вложениями или долгосрочные инвестиции предприятия.Взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности строятся на основе договора или государственного контракта, которые заключаются между ними в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Условия договоров или государственных контрактов, заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют свою силу на весь срок строительства, за исключением случаев, предусмотренных в ст. 18 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», когда прекращение или приостановление инвестиционной деятельности, которая осуществляется в форме капитальных вложений, производится в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Например, признание участника инвестиционной деятельности банкротом; признание ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным.

Основными видами договоров, оформляемыми между участниками инвестиционной деятельности, являются:

– договор участия в долевом строительстве;

– договор простого товарищества;

– договор на выполнение проектных и изыскательских работ;

– договор строительного подряда;

– договор на выполнение функций технадзора.

Основополагающим договором, с которого начинается инвестиционный процесс, является договор на реализацию инвестиционного проекта. Этот договор заключается между инвестором и заказчиком-застройщиком в случае, если инвестором является одно лицо.

Согласно ст. 422 ГК РФ договор на реализацию инвестиционного проекта должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом, действующими в момент его заключения. Инвестор имеет право самостоятельно определить объемы, направления капитальных вложений, а также заключить договоры с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с ГК РФ (ст. 6 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»).

Под инвестиционным проектом понимается совокупность организационно-технических мероприятий по созданию (реконструкции, реставрации) с использованием вложений собственного или привлекаемого капитала (инвестиций) от различных источников объектов недвижимости нежилого назначения, инженерных сооружений, а так же в форме проведения предпроектных, подготовительных, проектных, строительных (ремонтных), пусконаладочных работ, ввода объекта в эксплуатацию и оформления имущественных прав.

Предметом договора является реализация инвестиционного проекта по реконструкции (реставрации, новому строительству) объекта недвижимости. В договоре должен быть определен адрес расположения объекта недвижимости (строительный адрес), номер дома, общая площадь объекта.

2.1. Договор участия в долевом строительстве

Одной стороной договора о долевом участии в строительстве многоквартирного жилого дома является застройщик , другой – участник договора . Под участником договора понимается гражданин либо организация, которые соглашаются на предложенных ей застройщиком условиях заплатить ему деньги и после получения последним разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта принять его.

Если участник договора является юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем и принимает объект для его дальнейшей эксплуатации (как объект основных средств), то исходя из требований ст. 4 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» он признается инвестором. Если организация приобретает построенные застройщиком объекты (как квартиры, так и нежилые помещения) для последующей перепродажи, то инвестором она не может быть названа. Приобретенные для последующей перепродажи объекты не могут быть приняты ею к учету как объекты основных средств. Имущество, изначально приобретенное для последующей перепродажи, является товаром. Продажа товара является не инвестиционной, а текущей деятельностью.

Поэтому можно сделать вывод, что участниками договора долевого строительства являются граждане, инвесторы и лица, приобретающие построенные объекты для последующей перепродажи.

Согласно ст. 4 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по договору участия в долевом строительстве застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами (либо с привлечением других лиц) построить многоквартирный дом (или иной объект недвижимости) и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этого объекта передать его участнику долевого строительства, а участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на его ввод в эксплуатацию.

Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. После опубликования Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в некоторых специализированных изданиях появились комментарии, согласно которым данный договор, будучи не предусмотренным ГК РФ, должен считаться новым видом договора.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения либо иного объекта.

Согласно п. 4 ст. 4 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» договор участия в долевом строительстве должен содержать:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

При отсутствии этих условий договор участия в долевом строительстве считается незаключенным. Договор об участии в долевом строительстве представляет собой, с точки зрения ГК РФ, договор строительного подряда при условии его государственной регистрации.

Федеральным законом от 18 июля 2006 г. № 111-ФЗ внесены изменения в Федеральный закон № 214-ФЗ, которые вступили в силу с 20 июля 2006 г., кроме изменений, в статье 23, которые вступили в силу с 1 января 2007 года.

С 20 июля 2006 г. согласно ч. 3 ст. 1 Федерального закона № 214-ФЗ действие данного Закона не распространяется на инвестиционную деятельность юридических лиц или индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанную на договоре участия в долевом строительстве.

Такая деятельность регулируется ГК РФ и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности, в частности Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Не допускается передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями и связаны с их инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов, и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме. Как следует из ч. 3 ст. 1 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», данное ограничение не распространяется на инвестиционные договоры с целью получения в собственность нежилых помещений и иных объектов недвижимости, а также при уступке требования юридическим лицам.

Поэтому, юридические лица или индивидуальные предприниматели могут осуществлять инвестиционную деятельность по строительству многоквартирных домов или иных объектов недвижимости, но без права уступки требования жилых помещений гражданам. Уступка прав требования по нежилым помещениям, а также уступка юридическим лицам жилых и нежилых помещений допускается.

Согласно ст. 11 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» уступка прав требований допускается только по договору участия в долевом строительстве участником этого строительства новому участнику.

Уступка прав требования совершается в простой письменной форме.

Поскольку в соответствии со ст. 17 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. То и договор о переуступке участниками долевого строительства своих прав по договору другому лицу также подлежит государственной регистрации (ст. 389 ГК РФ).

Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» также предусмотрено право инвесторов на передачу по договору своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законодательством РФ (ст. 6).

До введения в действие с 1 апреля 2005 г. Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» переуступка оформлялась путем заключения в простой письменной форме договора об уступке права требования (цессии) между дольщиком и третьим лицом. Но регистрации договора об уступке прав требования в соответствии со ст. 389 ГК РФ не требовалось, так как сам договор долевого участия в строительстве регистрации не подлежал.

В случае если участник долевого строительства оплатил застройщику не всю сумму по договору, то он может переуступить свои права требования по договору только одновременно с переводом долга.

В соответствии со ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.

Деятельность застройщиков по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства (создания) многоквартирных домов или иных объектов недвижимости (за исключением объектов производственного назначения) на основании договора участия в долевом строительстве не является инвестиционной. Участники долевого строительства (граждане и юридические лица) не являются инвесторами, а направляемые ими на долевое строительство денежные средства, в том числе путем приобретения у застройщика (эмитента) облигаций особого вида – жилищных сертификатов, не являются инвестициями. Такие средства не облагаются НДС в соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ как не связанные с оплатой реализованных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) (письмо Минфина России от 12 июля 2005 г. № 03-04-01/82).

Договор участия в долевом строительстве может быть признан договором особого типа, которому пока не дана соответствующая правовая квалификация. По мнению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзора), изложенному в письме от 01.08.05 г. № 0100/5932-03-32 «О правовых основаниях защиты прав потребителей в сфере долевого строительства жилья», договоры участия в долевом строительстве не должны квалифицироваться как инвестиционные.

Перечислим основные изменения, которые в соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», имеют немаловажное значение при реализации договора долевого участия.

1) застройщиком по долевому строительству может быть только юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы (индивидуальные предприниматели из состава застройщиков исключены);

2) застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства только после государственной регистрации права собственности на земельный участок или на основании договора аренды земельного участка (ч. 1 ст. 3 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»), ранее требовалась также государственная регистрация права аренды земельного участка, так как обязательной государственной регистрации подлежит договор аренды земельного участка, заключенный на срок один год и более (п. 2 ст. 26 ЗК РФ);

3) вводится дополнительно форма привлечения денежных средств граждан на долевое строительство многоквартирных домов. Кроме денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве допускается их привлечение путем выпуска эмитентом (застройщиком) облигаций особого вида – жилищных сертификатов , которые представляет собой облигацию, закрепляющую право ее владельца на получение от застройщика (эмитента) жилых помещений (квартир);

4) в состав объекта долевого строительства наряду с жилым или нежилым помещением включается также общее имущество в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости (п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»), потому что собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под квартиру, принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество. Налоговое законодательство также содержит единый порядок обложения НДС (освобождения от налогообложения) операции по реализации жилых помещений и долей в них, а также доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир (п.п. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ);

5) застройщики получили право одностороннего отказа от исполнения договора в случае нарушения участником порядка внесения платежей по договору, если участник долевого строительства в течение установленного срока не обратился к застройщику за получением денежных средств и процентов на эту сумму, то застройщик обязан зачислить их в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается данному участнику;

6) застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие:

а) нормального износа объекта долевого строительства или его частей;

б) нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации;

в) ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными третьими лицами;

7) внесены изменения и дополнения, согласно которым передача объекта долевого строительства осуществляется не позднее предусмотренного договором срока. Указано, что застройщик вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства, если его участник уклоняется или отказывается от принятия объекта. При этом риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к участнику долевого строительства со дня составления акта;

8) к содержащемуся ранее в Федеральном законе «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» способу залога добавлен способ поручительства, так залогом или поручительством обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору:

а) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства;

б) уплата частнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков или в качестве неустойки (штрафа, пений) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательств по передаче участнику объекта долевого строительства;

9) после заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, находящееся в залоге (земельный участок или право аренды на него, строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости), не может передаваться в залог без согласия участников долевого строительства (исключение составляет случай передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного застройщику на строительство (создание) многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которого входят объекты долевого строительства (ч. 7 ст. 13 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»)). Эти средства не должны превышать в совокупности с полученными от банков кредитами стоимости строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, указанной в проектной декларации;

В новой редакции ст. 23 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», вступающей в силу с 1 января 2007 г., приведены основы государственного регулирования, контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов или иных объектов недвижимости. Государственное регулирование в области долевого строительства осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, а также другими федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции.

Контроль и надзор в области долевого строительства осуществляется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого ведется данное строительство. Такое право предоставлено Федеральным законом от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации».

В составе документов, необходимых для государственной регистрации договора с первым участником долевого строительства, дополнительно представляется договор поручительства, если застройщиком поручительство было выбрано в качестве способа обеспечения исполнения своих обязательств (п.п. 4 п. 2 ст. 25.1 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Установлены сроки государственной регистрации договора с первым и последующими участниками долевого строительства:

а) регистрация договора с первым участником осуществляется не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и необходимых для регистрации документов;

б) регистрация последующих договоров осуществляется после регистрации первого договора в срок не более чем десять рабочих дней со дня подачи заявления и необходимых для регистрации документов (п. 2.1 ст. 25.1).

При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства, этот объект незавершенного строительства сразу же считается находящимся в залоге у участников долевого строительства.

Пример

Заключив с застройщиком договор долевого строительства жилья, дольщик, не дожидаясь, когда строительство будет завершено, может переуступить застройщику свою долю. И в этом случае налоговая инспекция потребует уплатить НДС с денежных средств, полученных по договору уступки доли в строительстве.

Пункт 3 ст. 4 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» предусматривает государственную регистрацию договоров долевого строительства недвижимости, иначе договор будет считаться незаключенным. В каком порядке следует регистрировать такой договор, разъяснено в приказе Минюста России от 9 июня 2005 г. № 82.

Застройщик заключил с дольщиком договор о долевом участии в строительстве дома. Согласно этому договору дольщик финансировал строительство в размере, соответствующем стоимости 11 квартир. При этом сумма финансирования составила 7 096 640 руб.

Впоследствии дольщик переуступил застройщику свою долю, заключив с ним договор уступки доли в строительстве жилья. Стоимость имущества по этому договору – 7 811 611 руб. Ее застройщик оплатил в полном объеме. На момент передачи доли дом еще не был построен и не был сдан в эксплуатацию.

Затем дольщик представил в налоговую инспекцию декларацию по НДС для камеральной проверки, после которой налоговая инспекция решила привлечь его к налоговой ответственности, доначислив НДС, потому что решила, что дольщик занизил налог, не включив в налогооблагаемый оборот денежные средства, полученные по договору об уступке доли в строительстве жилья.

Однако дольщик не согласился с такими выводами проверяющих инспекторов и обратился с иском в суд. Действительно, согласно подп. 1 п. 1 ст.146 НК РФ, передача имущественных прав подпадает под обложение НДС.

Однако далее в п. 2 ст.146 НК РФ указано, что НДС не облагаются операции, перечисленные в п. 3 ст. 39 НК РФ. А здесь указано, что реализацией не признается передача имущества, если она носит инвестиционный характер.

В силу ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской или иной деятельности в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта.

В данном случае из анализа условий договора о долевом участии в строительстве жилья следует, что он является инвестиционным: застройщик, передавая дольщику 11 квартир, передает ему имущественное право на них. Поэтому, отношения между застройщиком и дольщиком по передаче дольщику имущественного права также носят инвестиционный характер.

И договор уступки доли в строительстве жилья не вытекает из договора реализации товаров (работ, услуг), а носит инвестиционный характер. Поэтому налоговая инспекция необоснованно применила положения п. 1 ст. 155 и п. 1 ст. 154 НК РФ.

2.2 Договор простого товарищества

Строительство многих объектов (дорогих офисных и торговых центров, спортивных клубов и жилых домов) ведется на условиях совместной деятельности, когда несколько участников (товарищей) объединяют свои средства для возведения недвижимости. Несколько лиц могут объединить свои усилия путем заключения договора совместной деятельности (простого товарищества) и затем уже как одна сторона (единый инвестор) заключить договор с заказчиком на организацию процесса строительства.

Если же речь идет об инвестировании в строительство физическими лицами для личного потребления, то взаимоотношения с ними могут быть оформлены только договором долевого участия в строительстве с застройщиком. Договор простого товарищества заключается в письменной форме.

Товарищи могут вносить в строительство деньги, стройматериалы, технику и прочее имущество, а также имущественные права. Причем вклады товарищей считаются равными, и соответственно их доли в построенном объекте также равны. Однако, на практике возникает много споров по поводу распределения долей товарищей в построенном имуществе.

Согласно ст. 1041 ГК РФ сторонами договора простого товарищества, заключенного для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только коммерческие организации. Если недвижимость, в которую осуществляется инвестирование, не будет использоваться для предпринимательской деятельности, то сторонами простого товарищества могут быть и некоммерческие организации (п. 3 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве, Информационное письмо ВАС РФ от 25.07.2000 № 56).

Единство цели всех участников договора является основным признаком договора простого товарищества.

Если целью создания простого товарищества было только строительство объекта недвижимости, то по окончании строительства и достижения цели создания простого товарищества участники договора вправе требовать передачи, причитающейся им доли собственности в построенном объекте.

Отсюда, существенные условия и характерные признаки этого вида договора:

– объединение вкладов и создание общего имущества товарищей, при котором вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи;

– вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами (ст. 1042 ГК РФ);

– внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью (ст. 1043 ГК РФ).

Ведение общих дел (представление интересов) и бухгалтерского баланса для учета операций по договору и общего имущества товарищей, осуществляется одним из товарищей или каждым из товарищей, в зависимости от условий договора. При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.

Прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, также соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли минимально (ст. 1048 ГК РФ).

Основной обязанностью товарищей являются внесение вкладов, и совершение совместных согласованных действий для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

Совершая сделки с третьими лицами в рамках совместной деятельности, товарищ должен действовать на основании доверенности, выданной ему остальными товарищами, или договора простого товарищества, заключенного в письменной форме. Товарищи не вправе в отношениях с третьими лицами ссылаться на ограничения прав одного из них (совершившего сделку) по ведению общих дел товарищей, за исключением случаев, когда они докажут, что в момент заключения сделки третье лицо знало или должно было знать о наличии таких ограничений.

Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при отсутствии согласия – в порядке, устанавливаемом судом. Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества.

Общие расходы и убытки товарищей покрываются в порядке, определенном соглашением сторон, а при его отсутствии – пропорционально стоимости их вкладов в общее дело. При этом ни один из товарищей не может быть полностью освобожден от участия в покрытии общих расходов или убытков (ст. 1046 ГК РФ).

Товарищ, ведущий общие дела, составляет и представляет участникам договора о совместной деятельности в порядке и сроки, установленные договором, информацию, необходимую им для формирования отчетной, налоговой и иной документации. При этом представление товарищем, ведущим общие дела, информации, включаемой в бухгалтерскую отчетность товарищей, осуществляется в сроки, определенные договором, но не позднее сроков, установленных Законом о бухгалтерском учете.

Информация об участии в совместной деятельности подлежит раскрытию в бухгалтерской отчетности организации при наличии договоров, условиями которых устанавливается распределение между участниками обязанностей по финансовой и иной совместно осуществляемой деятельности в целях получения экономических выгод или дохода.

В случае если один из участников совместной деятельности изъявит желание выйти из договора, он вправе потребовать внесенную в общую собственность индивидуально-определенную вещь обратно.

В то же время имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между участниками по соглашению между ними, поэтому участник может (если он не возражает) получить при разделе общей собственности товарищества не тот объект, который был его вкладом в капитал товарищества.

Выплата участнику долевой собственности остальными собственниками компенсации вместо выдела его доли в натуре допускается с его согласия.

Договор простого товарищества расторгается в случае выбытия одного из участников по причинам признания недееспособным, ограниченно дееспособным, смерти, ликвидации, банкротства и так далее, если соглашением между остальными товарищами или договором не предусмотрено иное (см. ст. 1050 ГК РФ).

Одним из оснований прекращения договора может быть истечение срока его действия. Если же договор носит бессрочный характер (заключен без указания срока), любой из товарищей вправе, не позднее чем за три месяца до предполагаемого выхода из договора, заявить об этом (ст. 1051 ГК РФ). Такой выход следует рассматривать как отказ от дальнейшего исполнения договора, и последний считается расторгнутым в отношении выбывшего лица (п. 3 ст. 450 ГК РФ).

Раздел общего имущества участников после прекращения договора простого товарищества зависит от того, на каком правовом основании это имущество было передано или находилось в распоряжении товарищей. Если оно принадлежит товарищам на праве общей долевой собственности, его раздел осуществляется по правилам ст. 252 ГК РФ.

В бухгалтерском учете существуют три варианта совместной деятельности (ПБУ 20/03), это:

– совместно осуществляемые операции;

– совместно используемые активы;

– совместная деятельность.

Совместно осуществляемая операция – это выполнение каждым участником договора определенного этапа производства продукции (выполнение работы, оказание услуги) с использованием собственных активов. При этом каждый участник договора в бухгалтерском учете отражает свою часть расходов и обязательств, а также причитающуюся ему долю экономических выгод или дохода в соответствии с условиями договора.

Совместно используемые активы – это имущество, находящееся в общей собственности участников договора с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность). При этом собственники заключают договор в целях совместного использования такого имущества для получения экономических выгод или дохода. Каждый из участников договора отражает в бухгалтерском учете долю расходов и обязательств, а также причитающуюся ему долю доходов от совместного использования активов согласно условиям договора.

Совместная деятельность – это выполнение следующих условий:

1) назначение одного из участников совместной деятельности уполномоченным товарищем, ведущим общие дела;

2) обособленное отражение хозяйственных операций на отдельном балансе;

3) каждый участник получает причитающуюся ему долю прибыли.

Основными отличительными признаками первых двух из приведенных вариантов совместной деятельности являются:

1) отсутствие отдельного баланса;

2) вклад в общую деятельность как финансовые вложения не отражается, хозяйственные операции по совместно осуществляемым операциям и совместно используемым активам отражаются у участников на своем балансе обособленно.

Ведение бухгалтерского учета общего имущества участников простого товарищества поручается одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц. При этом имущество, внесенное участниками договора простого товарищества, учитывается на отдельном балансе. Данные отдельного баланса в баланс организации, ведущей общие дела, не включаются.

Для расчетов по деятельности, связанной с осуществлением договора простого товарищества, обычно открывается отдельный банковский счет.

Для учета операций по расчетам с участниками простого товарищества, совершаемых в рамках совместной деятельности, предусмотрен счет 80 «Уставный капитал», который в случае простого товарищества называется «Вклады товарищей».

Имущество, которое внесено товарищами в счет их вкладов, приходуется по дебету счетов учета имущества (51 «Расчетные счета», 01 «Основные средства», 41 «Товары» и др.) и кредиту счета 80 «Уставный капитал», субсчет «Вклады товарищей». При возврате имущества товарищам при прекращении договора простого товарищества в бухгалтерском учете производятся обратные записи.

Аналитический учет по счету 80 «Уставный капитал», субсчет «Вклады товарищей» ведется по каждому договору простого товарищества и каждому участнику договора. А предприятие, ведущее общие дела по договору простого товарищества, поступление денежных и имущественных взносов участников должно отражать следующим образом:

Дебет 01 «Основные средства» (04 «Нематериальные активы», 10 «Материалы», 41 «Товары» и др.);

Кредит 80 «Уставный капитал», субсчет «Вклады товарищей»– отражена стоимость поступившего в качестве вклада имущества.

Прибыль, полученная участниками товарищества в результате их совместной деятельности, распределяется между ними в порядке, предусмотренном договором простого товарищества. Причем в целях исчисления налога на прибыль участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов, обязан ежеквартально в срок до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, сообщать каждому участнику о причитающихся ему суммах доходов.

В балансе совместной деятельности начисление и выплата доходов товарищей отражаются так:

Дебет 84 « Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)»;

Кредит 75 «Расчеты с учредителями», субсчет «Расчеты по выплате доходов» – начислены доходы товарищам;

Дебет 75 «Расчеты с учредителями», субсчет «Расчеты с учредителями»;

Кредит 51 «Расчетные счета» – выплачены доходы.

Вклады организации-товарища по договору простого товарищества учитываются в составе финансовых вложений на счете 58 «Финансовые вложения», субсчет «Вклады по договору простого товарищества» согласно п. 3 ПБУ 19/02.

Активы, внесенные в счет вклада по договору о совместной деятельности, включаются организацией-товарищем в состав финансовых вложений по стоимости, по которой они отражены в бухгалтерском балансе на дату вступления договора в силу (п. 13 ПБУ 20/03).

В бухгалтерском учете сумма прибыли, подлежащая получению организацией-участником, отражается как прочий доход записью:

Дебет 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами», субсчет «Расчеты по причитающимся дивидендам и другим доходам»;

Кредит 91 «Прочие доходы и расходы», субсчет «Прочие доходы».

Строительство многих объектов (дорогих офисных и торговых центров, спортивных клубов и жилых домов) ведется на условиях совместной деятельности, когда несколько участников (товарищей) объединяют свои средства для возведения недвижимости. Товарищи могут вносить в строительство деньги, стройматериалы, технику и прочее имущество, а также имущественные права. Причем по общему правилу вклады товарищей считаются равными. Соответственно их доли в построенном объекте также равны. Тем не менее, на практике возникает много споров по поводу распределения долей товарищей в построенном имуществе.

Иностранная компания может заключить с российской организацией договор простого товарищества (о совместной деятельности). Такой договор будет выгоден прежде всего для российского предприятия, так как совместная деятельность позволяет российской организации сэкономить платежи по налогу на прибыль в Российской Федерации.

Такое объединение не образует юридического лица, а это означает, что простое товарищество не требует государственной регистрации в налоговых органах, во внебюджетных фондах, в органах статистики. Исключение составляет случай, когда лица, объединившие свои усилия и вклады в рамках простого товарищества, выполняют операции с подакцизными товарами. В силу ст. 180 НК РФ о заключении договора простого товарищества необходимо известить налоговый орган не позднее первого дня проведения первой налогооблагаемой операции.

Иностранная компания может заключить договор простого товарищества с российской организацией, при этом весь бизнес будет вести российский участник, а прибыль, полученная от такой совместной деятельности, уже будет распределяться между ними в соответствии с условиями договора.

Так как простое товарищество не является юридическим лицом, то такое объединение не будет и налогоплательщиком ни одного из действующих в РФ налогов и сборов. Однако это не означает, что никаких налогов платить не придется. Дело в том, что внесенное участниками договора простого товарищества имущество, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности доходы признаются общей долевой собственностью (п. 1 ст. 1043 ГК РФ).

2.3. Договор строительного подряда

В договоре подряда (строительного) должен быть определен предмет договора, то есть вид работ, подлежащих выполнению.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора. Если в договоре отсутствует условие о его предмете, то договор не может быть признан заключенным.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда должны быть определены начальный и конечный сроки выполнения работ. При отсутствии сроков договор может быть признан недействительным.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда должна быть указана цена договора. При ее отсутствии цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ – по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы. Но поскольку строительство зданий, в первую очередь жилых, ведется чаще всего по уникальным расценкам, определить цену строительства по аналогии практически невозможно.

В соответствии со ст. 721 ГК РФ договором подряда должен быть предусмотрен срок, в течение которого переданный заказчику объект должен быть пригодным для установленного договором использования (гарантийный срок).

Таким образом, все условия, которые должны быть включены в договор об участии в долевом строительстве, должны быть также отражены в договоре строительного подряда.

Разница между договором об участии в долевом строительстве и договором строительного подряда состоит в том, что договор подряда заключается между одним заказчиком и одним подрядчиком на один объект, а в договоре участия в долевом строительстве один застройщик заключает множество договоров с участниками, каждому из которых передается его доля в построенном объекте.

Основной способ осуществления строительства – подрядный, а работы этим способом осуществляются по договору строительного подряда. Договор заключается в простой письменной форме, является двусторонним. Его стороны – заказчик и подрядчик, которые имеют права и обязанности по отношению друг к другу.

Заказчик, будучи организацией, в обязанности которой входит организация процесса строительства, сам непосредственно не выполняет строительно-монтажные работы, а привлекает для строительства подрядные строительные организации, с которыми заключаются соответствующие договоры.

По договору строительного подряда, происходит перечисление значительных финансовых средств. Чтобы избежать ошибок и недостатков при оформлении договорных отношений, которые могут повлечь нежелательные последствия для сторон, в частности, в виде споров и убытков, необходимы кропотливая работа над текстом договора и тщательное согласование его условий.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГК РФ).

Предмет договора – конечный результат деятельности подрядчика (субподрядчика). Это соответствующий объект строительства (предприятие, здание, сооружение), сдаваемый подрядчиком заказчику, или законченный комплекс определенных работ (санитарно-технических, монтажных и др.).

Условия о цене, порядке и сроках оплаты работ по договору строительного подряда определяются сторонами самостоятельно. Цена работ по договору строительного подряда указывается в смете (п. 1 ст. 743 ГК РФ). Однако она может быть согласована и в самом договоре или в его приложениях. Договор считается заключенным даже если и не будет сметы и если все существенные условия договора (в том числе цена) согласованы (см. постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 февраля 2005 г. № Ф04-75/2005 (8198-А46-10)).

При этом законодательство не регулирует вопрос о том, каким образом должна быть определена цена в договоре. Это может быть твердая сумма за весь комплекс работ или за каждый вид работ, тарифы за определенный объем выполненных работ каждого вида, процент от затрат подрядчика. Главное, чтобы способ определения цены был установлен сторонами в такой форме, которая позволяет рассчитать цену без дополнительных согласований.

В договоре строительного подряда предусмотрено, что оплата осуществляется поэтапно. Один из этапов – приобретение генподрядчиком оборудования и строительных материалов. После подписания сторонами соответствующего документа, свидетельствующего о приемке данного этапа работ заказчиком, генподрядчик вправе потребовать оплаты.

Цена работ является существенным условием договора. Согласно ст. 709 ГК РФ существуют следующие виды цен, и применение того или иного вида цены строительных работ влечет разные правовые последствия для сторон по договору:

4) твердая цена;

5) приблизительная цена;

6) согласование способа определения цены.

Твердая цена - при необходимости проведения дополнительного объема работ не изменяется.

Приблизительная цена - при необходимости проведения дополнительных работ возникает существенное превышение сметы, в связи с чем, заказчик предупреждается об увеличении цены и должен дать на это согласие.

Если стороны устанавливают приблизительную цену строительных работ, нужно сделать специальную оговорку в тексте договора, иначе предполагается, что цена строительных работ твердая (п. 4 ст. 709 ГК РФ).

Согласование способа определения цены – достигается путем указания в договоре способа ее определения. При согласовании в договоре способа определения цены она не может считаться ни твердой, ни приблизительной и, соответственно, исключает применение правовых последствий, предусмотренных п. 5 и п.6 ст. 709 ГК РФ.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ заказчик имеет право в любое время до сдачи ему работы отказаться от исполнения договора.

При этом заказчик обязан направить подрядчику соответствующее извещение и оплатить:

1) часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения;

2) убытки в пределах разницы между ценой за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Ответственность между сторонами договоров подряда (субподряда) может изменяться в зависимости от конкретных условий этих договоров.

Сторона договора подряда, требующая в обеспечение выполнения обязательств другой стороной предоставление гарантии (поручительства), вправе установить определенные требования к выбору гаранта (поручителя). Например, наличие у банка, выдающего банковскую гарантию, размера уставного капитала или активов не ниже определенного уровня либо занимающего определенное место в банковском рейтинге. Также вправе потребовать предоставления каких-либо документов, например подтверждающих платежеспособность и устойчивость положения гаранта (поручителя).

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной стороной договора (при строительном подряде это, вероятно, только заказчик) в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в обеспечение его исполнения (ст. 380, 381 ГК РФ). Соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме.

Обязанность внесения задатка может быть предусмотрена и в договоре гарантии (поручительства), поэтому при наступлении определенных в договоре обстоятельств гарант (поручитель) исполняет свои обязательства по гарантии (поручительству) и расходует на эти цели в первую очередь средства, внесенные в качестве задатка. В случае нехватки средств из задатка для реализации гарантии (поручительства) гарант (поручитель) использует собственные средства, которые и составляют объем регрессных требований к принципалу (должнику). И наоборот, если средств из внесенного задатка достаточно для реализации гарантии, остаток задатка гарант обязан возвратить принципалу (должнику).

Иногда вместо применения денежного задатка в качестве обеспечения обязательств по договору подряда применяется залог.

В качестве предмета залога подрядчик или заказчик могут использовать:

– строительные машины и механизмы, находящиеся в собственности;

– строительные материалы и конструкции;

– земельные участки и права на них;

– объекты незавершенного строительства;

– здания;

– ценные бумаги и иные, находящиеся в их собственности ликвидные активы.

Предмет залога остается в распоряжении залогодателя (подрядчика или заказчика), а это означает, что такая форма обеспечения исполнения обязательств не связана с отвлечением основных или оборотных средств из производственного процесса. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме (ст. 338 ГК РФ).

В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, установленном Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю. Например, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (ст. 340 ГК РФ).

Договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, которое используется при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски. Страхованием покрываются риски утраты или нанесения ущерба имуществу или гражданам вследствие случайных, но непредотвратимых событий.

Риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность, – выгодоприобретателя, даже если договор страхования заключен в пользу другого лица либо в нем не сказано, в чью пользу он заключен.

Например, заказчик при заключении договора подряда возлагает на подрядчика обязанность застраховать в свою пользу ответственность подрядчика за выполнение обязательств в период проведения подрядных работ и гарантийной эксплуатации объекта. Договор страхования должен быть заключен в письменной форме.

2.4. Договор на выполнение проектных и изыскательских работ

В процессе инвестиционной деятельности между участниками инвестиционного процесса может заключаться договор на выполнение проектных и изыскательских работ, согласно которому подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию или выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. Договор заключается в письменной форме.

Предметом договора является определение проектной документации, которая готовится на основании задания на проектирование.

Заказчик обязан передать задание проектировщику, но, поскольку для составления такого задания требуется профессиональный опыт, оно за плату может быть подготовлено самим проектировщиком по соглашению с заказчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента утверждения заказчиком, и проектировщик должен строго его придерживаться, а отступления возможны только с согласия заказчика.

Прежде чем начинать строительство, на это нужно получить разрешение, которое выдается заказчику (застройщику) на основании решения территориальных органов исполнительной власти о строительстве (реконструкции, расширении) объекта (приложение к приказу Минстроя России от 3 июня 1992 г. № 131 «О порядке выдачи разрешений на выполнение строительно-монтажных работ»).

Разрешение выдается органами Госархстройнадзора России, а в городах и районах, где они отсутствуют, – органами архитектуры и градостроительства.

При передаче права на строительство объекта другому инвестору, при изменении организационно-правовой формы предприятия-заказчика или передаче подряда на строительство другой строительной организации разрешение нужно перерегистрировать в инспекции Госархстройнадзора в трехнедельный срок (п. 6 Примерного положения о порядке выдачи разрешений на выполнение строительно-монтажных работ).

Также заказчик (застройщик) должен иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием (см. постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 июня 2004 г. № Ф09-1897/04-ГК).

Если же строительство ведется на земле, не отведенной для этих целей в установленном порядке, либо на него не получено разрешений, либо нарушаются градостроительные и строительные нормы и правила, то постройка считается самовольной (п. 1 ст. 222 ГК РФ). Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности, также оно не вправе распоряжаться постройкой, в том числе и сдавать ее в аренду (см. постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 марта 2004 г. № КГ-А40/1577-04).

Разрешение на строительство не требуется, если строительные работы не влекут за собой изменений внешнего архитектурного облика города или иного населенного пункта и их отдельных объектов и не затрагивают характеристик надежности и безопасности объектов и инженерных коммуникаций. Определение перечня объектов, для строительства которых не требуется разрешение, относится к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»).

Выдача разрешения на строительство не требуется в случае:

– строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;

– строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и др.);

– строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;

– изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

– иных случаях, если в соответствии с указанным Кодексом, законодательством субъектов РФ о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

В соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства до ее утверждения подлежит государственной экспертизе, эту статью ввели в действие с 1 января 2006 года (ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2004 № 191-ФЗ).

Государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации следующих объектов капитального строительства:

– отдельно стоящие жилые дома с количеством этажей не более чем три, предназначенные для проживания одной семьи (объекты индивидуального жилищного строительства);

– жилые дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования (жилые дома блокированной застройки);

– многоквартирные дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из одной или нескольких блоксекций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования;

– отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности;

– отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон или для которых в пределах границ земельных участков, на которых расположены такие объекты, требуется установление санитарно-защитных зон.

Статьей 50 Градостроительного кодекса РФ года предусмотрено право застройщика-заказчика направить проектную документацию на негосударственную экспертизу, которая проводится на основании договора аккредитованными организациями в порядке, установленном Правительством России. Результаты негосударственной экспертизы могут пригодиться, при оспаривании в суде отрицательного заключения государственной экспертизы (ч. 10 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ).

Экологическая экспертиза проводится независимо от источников финансирования проекта в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об охране окружающей среды.

2.5. Договор на выполнение функций технического надзора

Для выполнения функций технического надзора за соблюдением всех этих правил заказчиком-застройщиком привлекается специализированная организация, имеющая лицензию на осуществление данного вида деятельности.

Заказчик заключает с указанной организацией договор о возмездном оказании услуг по техническому надзору. Договор заключается в простой письменной форме.

Специального нормативного акта, регулирующего договор по технадзору, на федеральном уровне нет, однако на уровне субъектов федерации такое регулирование встречается. Например, в Москве – это Распоряжением мэра Москвы от 13 июля 1998 г. № 715-РМ, которым утверждено Положение о техническом надзоре заказчика за строительством зданий и сооружений в г. Москве.

На технического заказчика возлагаются следующие функции:

– контроль соответствия выполняемых строительно-монтажных работ, применяемых конструкций, изделий, материалов и поставляемого оборудования проектным решениям, требованиям строительных норм и правил, стандартов, технических условий и других нормативных документов;

– принятие своевременных мер и контроль за устранением выявленных дефектов в проектной документации, ее пересмотр (в случае необходимости) и недопущение необоснованного увеличения сметной стоимости строительства;

– проверка наличия документов, удостоверяющих качество используемых на строительстве конструкций, изделий и материалов (технических паспортов, сертификатов, результатов лабораторных испытаний и др.);

– контроль за выполнением геодезических работ в процессе строительства;

– осуществление по мере готовности с участием представителей генподрядной и специализированной (монтажной) организации, а также проектных организаций, промежуточной приемки ответственных конструкций зданий и сооружений;

– участие в проверках, проводимых органами государственного надзора, состояния и соответствия проекту поступающего на монтаж оборудования, в оценке качества его монтажа, комплексном опробовании и приемке;

– проведение учета объемов и стоимости принятых и оплаченных строительно-монтажных работ, а также объемов и стоимости некачественно выполненных подрядной организацией строительно-монтажных работ, затрат на устранение дефектов и переделки;

– контроль наличия и правильности ведения первичной исполнительной технической документации (исполнительных схем инструментальной съемки смонтированных конструкций, частей зданий, сооружений и инженерных коммуникаций, общих и специальных журналов работ) и внесение в нее изменений и другие функции.

основным методом выявления завышений объемов строительно-монтажных работ и затрат является контрольный обмер.

Контрольные обмеры производятся непосредственно на строительной площадке с целью проверки объемов и стоимости:

1) оплаченных или предъявленных к оплате работ за полностью законченные и сданные в эксплуатацию объекты;

2) затрат по незавершенному производству строительно-монтажных работ;

3) затрат на оборудование, находящееся в монтаже и числящееся на балансе заказчика в незавершенном строительстве.

При проведении контрольных обмеров устанавливаются:

– соответствие фактически строящегося объекта его характеристикам и назначению, предусмотренным в проектно-сметной документации и титульном списке;

– полнота выполнения работ, принятых по актам приемочных комиссий, и соответствие их проектно-сметной документации и титульным спискам;

– готовность к выпуску продукции, выполнению работ и оказанию услуг в соответствии с начальным уровнем освоения проектной мощности сданного в эксплуатацию предприятия, очереди, пускового комплекса, объекта;

– объем незавершенного производства строительно-монтажных работ, стоимость которого отражена в журнале учета выполненных работ;

– соответствие количества единиц, их типа и стоимости оборудования, включенного в объем капитальных вложений, количеству единиц, их типу и стоимости оборудования, предусмотренному проектом и сметой и фактически сданному в монтаж.

При выполнении своих функций заказчик осуществляет также контроль и надзор за ходом строительства:

– утверждает перечень лиц, которые от имени заказчика уполномочены осуществлять контроль и технический надзор за проведением СМР и проверку качества используемых материалов, конструкций и оборудования, принимать скрытые и законченные работы и давать предписания о прекращении или временной приостановке работ;

– регистрирует в государственных контролирующих органах должностных лиц, ответственных за проведение работ повышенной опасности и соблюдение специальных требований поднадзорных служб;

– получает разрешение на выполнение СМР;

– передает подрядчику документы об отводе земельного участка, необходимые согласования и разрешения;

– осуществляет вынос в натуру границ участка, красных линий и других линий регулирования застройки, высотных отметок, осей зданий и сооружений, трасс инженерных коммуникаций, а также границ стройплощадки;

– создает и передает строительной организации геодезическую разбивочную основу;

– принимает на баланс или ответственное хранение здания и сооружения, в том числе временные, построенные на строительной площадке после передачи ее под строительство объекта;

– сообщает подрядчику установленные места складирования и вывоза грунта, мусора, материалов от разборки, рубки насаждений, не пригодных для вторичного использования, карьеров для завоза недостающего грунта, точки подключения и передает разрешения на подключение к действующим сетям энергоснабжения, водоснабжения, канализации и др.;

– утверждает графики выполнения работ;

– согласовывает с подрядчиком перечень планируемых поставщиков материалов и привлекаемых сторонних организаций для выполнения отдельных видов работ и монтажа оборудования;

– проверяет наличие необходимых лицензий и сертификатов у исполнителей работ и поставщиков материалов;

– осуществляет приемку, учет, хранение, предмонтажную ревизию и передачу в монтаж или производство работ оборудования, комплектующих и других материально-технических ресурсов, поставка которых по договору возложена на службу заказчика;

– устанавливает порядок ведения исполнительной и производственной документации, не предусмотренной непосредственно нормативными документами, и сообщает об этом подрядчику;

– дает указания подрядчику о конкретном составе приемосдаточной исполнительной документации, необходимой для приемки объекта в эксплуатацию;

– согласовывает с соответствующими организациями порядок установки, опробования и регистрации технологических подъемных механизмов и оборудования, работающего под повышенным давлением;

– осуществляет контроль и технический надзор за строительством, соответствием объема, стоимости и качества работ проектам, сметным расчетам и договорным ценам, строительным нормам и правилам на производство и приемку этих работ;

– контролирует выполнение графика производства работ;

– принимает от подрядчика законченные работы в соответствии с условиями договора подряда;

– производит освидетельствование скрытых работ и промежуточную приемку ответственных конструкций;

– в необходимых случаях организует внесение изменений в проектно-сметную документацию, ее переутверждение и изменяет сроки завершения отдельных видов работ или этапов строительства;

– по согласованию с инвестором принимает решение о временном прекращении строительства и консервации объекта, утверждает смету на выполнение работ по консервации объекта и контролирует их качественное выполнение;

– принимает от подрядчика законсервированные объекты и организует охрану материальных ценностей;

– при обнаружении отступления от проекта, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям ТУ, ГОСТ и СНиП, дает предписание о приостановке работ и исправлении обнаруженных дефектов и предъявляет виновной стороне предусмотренные договором санкции;

– организует приемку и ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта;

– заключает договоры и организует выполнение шефмонтажных и пусконаладочных работ;

– представляет документы, необходимые для приемки объекта в эксплуатацию;

– после приемки объекта в эксплуатацию передает инвестору (пользователю) объект и необходимую документацию, включая гарантийные обязательства, а также техническую информацию в соответствии с Законом о защите прав потребителей;

– осуществляет необходимую подготовку к выпуску продукции, комплектование объекта кадрами, сырьем, материалами, энергоресурсами и т.д.;

– подготавливает совместно с подрядными организациями предложения и расчеты на премирование за ввод в действие производственных мощностей и иных объектов строительства;

– принимает претензии по качеству от потребителей (пользователей) и предъявляет претензии к исполнителям (поставщикам) в соответствии с законодательством и гарантийными обязательствами по заключенным договорам.

Заказчик может в отдельных случаях поручить выполнение своих функций по контролю и надзору за строительством инженерной организации (инженеру), заключив с ней соответствующий договор согласно ст. 749 ГК РФ. Такая организация будет являться техническим заказчиком.

Технический заказчик, выполняя функции контроля и надзора за строительством, не имеет права распоряжаться финансовыми и иными ресурсами заказчика-застройщика и вести учет капитальных затрат и источников финансирования.

2.6. Агентский договор

Инвестиционный договор может заключаться по типу различных гражданско-правовых договоров: поручения, комиссии, агентского договора, договора доверительного управления, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). Общее для них всех то, что они регулируют инвестиционную деятельность.

Договор долевого участия в строительстве может быть составлен как агентский договор , который заключается между инвестором и застройщиком. Инвестор в этом случае выполняет роль принципала, а застройщик – роль агента.

Инвестор должен оплатить работы и материалы и выплатить вознаграждение застройщику, за это инвесторы получают построенный объект. Застройщик же от своего имени, но за счет инвесторов заключает договор подряда на строительство объекта с подрядчиком.

В основе схемы долевого строительства обычно лежит инвестиционный контракт, заключаемый между муниципальной администрацией (или организацией) – владельцем земельного участка и генеральным инвестором. В соответствии с инвестиционным контрактом администрация предоставляет инвестору инвестиционный объект – земельный участок, на территории которого инвестор за счет собственных и привлеченных средств возводит строительный объект. Площади в построенном доме делятся между инвестором и администрацией в оговоренной в контракте пропорции. Второй уровень схемы долевого строительства – договоры между генеральным инвестором и соинвесторами (юридическими и физическими лицами) о привлечении инвестиций. Соинвесторы – юридические лица в свою очередь привлекают других соинвесторов. Таких уровней может быть несколько.

В соответствии со ст. 39 НК РФ момент реализации и, следовательно, обязанность соинвестора по уплате налогов наступают сразу после заключения договора уступки. На практике применение такой формы договора невыгодно для сторон, поскольку необходимость уплаты налогов уже в момент заключения договора отвлекает значительные средства из оборота соинвестора. Кроме того, в данной ситуации уступку права инвестирования можно рассматривать как перевод долга, что означает необходимость согласования такого договора с генеральным инвестором (кредитором) в силу требований ст. 391 ГК РФ.

Договор направлен прежде всего на привлечение денежных средств в обмен на предоставление строящихся помещений, поэтому на застройщике лежит обязанность в установленный договором срок построить объект недвижимости или организовать его строительство или реконструкцию и передать часть построенного объекта другой стороне (дольщику), который, в свою очередь, обязан осуществить финансирование строительства.

Права по договору долевого участия в строительстве могут быть переданы дольщиком другому лицу, в том числе на основании договора об уступке права требования.

В процессе строительства могут возникнуть изменения в части уменьшения или увеличения площади объекта инвестирования относительно определенной договором, сроков исполнения обязательств и т.д. Поэтому в договоре предусматриваются положения, в соответствии с которыми окончательная стоимость одного квадратного метра жилья, которая включает все фактические затраты, связанные со строительством жилого дома, будет определена после окончания строительства на основании актов-сверок. В случае увеличения общей площади жилья (в результате контрольного обмера) долевик производит доплату за каждый квадратный метр дополнительной площади по его фактической стоимости, сложившейся на момент завершения строительства.

Денежные средства, полученные заказчиком согласно заключенным договорам на долевое участие в строительстве конкретного объекта от предприятий-инвесторов (дольщиков) или физических лиц, учитываются у заказчика и расходуются по целевому назначению. Таким образом, указанные средства не являются авансовыми платежами и не подпадают под объект обложения налогом на добавленную стоимость.

После ввода законченного строительством жилого дома, т.е. физического возникновения объекта недвижимости, застройщик передает долевику объект (часть объекта) недвижимости по передаточному акту. В передаточном акте четко идентифицируется объект (его часть): местонахождение, общая и жилая площадь, исполнение обязательств по договору (в том числе произведенный расчет), отсутствие взаимных претензий.

Если составлять договор о долевом участии в строительстве как агентский договор, то в этом случае нужно руководствоваться гл. 52 ГК РФ. Такой договор заключается между каждым инвестором и застройщиком: инвесторы выступают в роли принципалов, а застройщик – в роли агента. Это может быть один многосторонний договор или несколько двухсторонних договоров между каждым инвестором и застройщиком в отдельности. Застройщик же от своего имени, но за счет инвесторов заключает договор подряда на строительство объекта с подрядчиком.

Разумеется, ничто не помешает застройщику вложить в строительство и личные средства при условии их раздельного учета, в этом случае застройщик одновременно выступит инвестором. Но представлять перед подрядчиком свои интересы в таком случае застройщик будет лично, а интересы инвесторов – по доверенности. Это не изменит сути отношений между инвесторами и застройщиком.

Работы, выполненные подрядчиком по такому договору, облагаются НДС, суммы этого налога инвесторы затем смогут возместить из бюджета. Также из бюджета можно возместить и «входной» НДС по материалам, приобретенным инвесторами для строительства объекта (п. 6 ст. 171 НК РФ). Правда, сделать это можно только 1-го числа месяца, следующего за вводом построенного объекта в эксплуатацию (п. 5 ст. 172 НК РФ).

Так если в договоре между застройщиком и инвестором определено, что:

1) за свои услуги предприятие-застройщик получает вознаграждение по актам выполненных работ;

2) размер вознаграждения определен в форме процентов от суммы освоенных капитальных вложений;

3) расходы, связанные со строительством, возмещаются инвестором застройщику сверх договорной цены услуг по организации строительства, такого рода договор можно рассматривать как агентский.

Использование агентского договора для оформления отношений заказчика и инвестора возможно только после внесения изменений в систему нормативного регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации и должно применяться с учетом других Положений по бухгалтерскому учету.

Пример.

Инвестор и заказчик заключили договор на строительство здания. Одновременно между ними заключен агентский договор, по которому заказчик (агент) от своего имени, но за счет инвестора (принципал) приобретает стройматериалы. Впоследствии эти материалы заказчик передает для выполнения работ подрядчику.

Если агент не является одним из инвесторов, то у него нет права собственности на строящийся объект. В этом случае заказчик (агент) только ведет у себя учет затрат на строительство объекта (ст. 4 и 6 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»).

Право собственности на материалы, которые приобретены в рамках агентского договора, переходит к инвестору (принципалу) при передаче построенного объекта. Смены собственника при этом не происходит. Дело в том, что инвестор (принципал) закрепляет за собой право на приобретение всего строящегося объекта в целом, оплачивая материалы и услуги подрядчиков.

Договор является основным юридически значимым документом, из которого возникают обязательственные отношения. На практике нередко заключение безграмотных договоров и соглашений с правовой точки зрения. Это, в свою очередь, проявляется в неверном отражении различных финансовых и хозяйственных операций в бухгалтерском учете и, как следствие, ведет к значительным потерям бюджетных средств.

Гражданским законодательством определяется:

1. правовое положение участников гражданского оборота

2. основания возникновения и порядок осуществления

Права собственности

Других вещный прав

Исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности).

3. регулирование договорных и иных обязательств

4. других имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

В соответствии с пунктом 1 ст.420 Гражданского кодекса договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Термин "договор" употребляется в гражданском праве в различных значениях. Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. Под договором понимают совокупность условий, определяющих действия сторон.

Договор - это наиболее распространенный вид сделок. Только немногочисленные односторонние сделки не относятся к числу договоров. Основная же масса встречающихся в гражданском праве сделок - договоры.

Договоры, как и сделки, делят на односторонние, двусторонние и многосторонние договоры. Однако, несмотря на похожесть формулировок, деление ведется по разным основаниям, т.е. различны критерии в делении договоров и сделок на односторонние и дву- или многосторонние. Если в. сделке критерием является такой субъективный фактор, как воля совершить сделку и ее выражение вовне (волеизъявление), то в делении договоров на односторонние и двусторонние лежит распределение прав и обязанностей у договаривающихся сторон.

В односторонних договорах - у одной стороны только права, а у другой - только обязанности.

Типичный односторонний договор - договор займа. У заимодавца (того, кто дал взаймы) - имеется право требовать возврата долга, а у заемщика (того, кто взял взаймы) обязанность вернуть взятую сумму. При этом заимодавец не приобретает по договору никаких дополнительных обязанностей по отношению к заемщику, а заемщик - никаких дополнительных прав по отношению к заимодавцу.

В двусторонних договорах - у каждой из сторон имеются как права, так и обязанности по отношению друг к другу.

Большинство гражданско-правовых договоров являются двусторонними, то есть, как говорят, стороны имеют взаимные права и обязанности или корреспондирующие друг другу права и обязанности. Например, договор строительного подряда предусматривает как обязанность подрядчика построить какой-либо объект, так и его право требовать от заказчика уплаты стоимости работ по договору. Заказчик, в свою очередь, вправе требовать передачи ему объекта, завершенного строительством, но обязан уплатить за него обусловленную сумму.

Под многосторонними принято понимать договоры, в которых отсутствует встречность прав его сторон, характерная для двусторонних договоров. Права и обязанности лиц, участвующих в многостороннем договоре, как правило не являются встречными. Многосторонним, например, является договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), регулируемой гл.55 Гражданского кодекса.

Как и любая сделка, договор представляет собой волевой акт. Однако этот волевой акт обладает присущими ему специфическими особенностями. Он представляет собой не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъявление, выражающее их общую волю. Для того чтобы эта общая воля могла быть сформирована и закреплена в договоре, он должен быть свободен от какого-либо внешнего воздействия. Автономия воли и свобода договора проявляются в различных аспектах, ряд из которых урегулирован в статье 421 Гражданского кодекса.

Право самостоятельно решать, вступать ли в договор

Свобода выбора партнера

Свобода выбора вида договора

Свобода договора

Свобода определения условий договора

Право сторон выбирать форму договора

Свобода выбора способа обеспечения договора

Право в любое время изменить или расторгнуть договор

Во-первых, свобода договора предполагает, что субъекты гражданского права свободны в решении вопроса, заключать или не заключать договор. Пункт 1 ст.421 Гражданского кодекса устанавливает: "Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством". В настоящее время случаи, когда обязанность заключить договор установлена законом, не так многочисленны.

Во-вторых, свобода договора предусматривает свободу выбора партнера при заключении договора.

В-третьих, свобода договора предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе вида договора. В соответствии с пп.2, 3 ст.421 Гражданского кодекса стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

В-четвертых, свобода договора предполагает свободу усмотрения сторон при определении условий договора. В соответствии с п.4 ст.421 Гражданского кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

При всей свободе договора последний должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Иными словами, к договорам применяется такое общее правило, как "закон обратной силы не имеет", что, несомненно, придает устойчивость гражданскому обороту. Участники договора могут быть уверены в том, что последующие изменения в законодательстве не могут изменить условий заключенных ими договоров.

Среди норм Гражданского кодекса, ограничивающих свободу договора, прежде всего, следует назвать ст.426 Гражданского кодекса, устанавливающую обязанность заключить публичный договор и право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор.

Обязанность банка заключить договор банковского счета с клиентом (строительной организацией), обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком условиях, установлена п.2 ст.846 Гражданского кодекса.

Преимущественное право арендатора заключить договор аренды на новый срок предусмотрено ст.621 Гражданского кодекса, аналогичное право заключения договора коммерческой концессии - ст.1035 Гражданского кодекса. Во всех этих случаях обладатель преимущественного права в соответствии со ст.446 Гражданского кодекса пользуется правом судебной защиты, если контрагентом допущены нарушения, связанные с заключением договора. К законам, предусматривающим различные исключения из принципа свободы договора, относятся Закон о естественных монополиях и Закон о конкуренции.

2. Виды договоров

Многочисленные гражданско-правовые договоры обладают как общими свойствами, так и определенными различиями, позволяющими отграничивать их друг от друга. Для того, чтобы правильно ориентироваться во всей массе многочисленных и разнообразных договоров, принято осуществлять их делении на отдельные виды. В основе такого деления могут лежать самые различные категории, избираемые в зависимости от преследуемых целей. Деление договоров на отдельные виды имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Оно позволяет участникам гражданского оборота достаточно легко выявлять и использовать в своей деятельности наиболее существенные свойства договоров, прибегать на практике к такому договору, который в наибольшей мере соответствует их потребностям.

В гражданском праве разграничение и классификация договоров связана с их соответствием содержанию регулируемой ими деятельности субъектов права. По этому критерию различают следующие виды договоров:

2.1. Основные и предварительные договоры

Гражданско-правовые договоры различаются в зависимости от их юридической направленности. Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ, передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг и т. п. Предварительный договор - это соглашение сторон о заключении основного договора в будущем. Большинство договоров - это основные договоры, предварительные договоры встречаются значительно реже. Заключение предварительных договоров регламентируется ст.429 Гражданского кодекса.

Предварительный договор необходимо отличать от соглашений о намерениях, имеющих место на практике. В указанных соглашениях о намерениях лишь фиксируется желание сторон вступить в будущем в договорные отношения.

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Статья предусматривает для заключения предварительного договора ряд требований, призванных создавать ясность во взаимоотношениях сторон. Такой договор должен быть заключен, как правило, в письменной форме, определять существенные условия будущего основного договора и содержать указания о сроке его заключения.

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор может быть совершен посредством обмена офертой и акцепта, а также путем подписания единого документа, который на практике чаще всего носит форму соглашения (протокола) о намерениях.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. На практике имеют место случаи принятия сторонами обязательств в отношении отдельных условий будущего договора (о предоставлении скидок, рассрочки платежа, последующем обслуживании и т.д.).

Такие обязательства могут носить двусторонний и односторонний характер и должны признаваться имеющими правовую силу на основании положений ст.8 Гражданского кодекса, согласно которой обязательства субъектов гражданского права возникают также из действий, прямо не предусмотренных законом, но порождающих обязанности.

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор.

Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. При последующем отказе от совершения основного договора заинтересованная сторона вправе требовать по суду его заключения на предварительно согласованных условиях и возмещения понесенных убытков (п.4 ст.445 Гражданского кодекса). Такие убытки включают потери вследствие незаключения договора и неполучения предусматривавшегося по нему исполнения.

2.2. Устные и письменные договоры

Соблюдение формы договора является одним из важнейших условий признания действительности договора. Поэтому необходимо хорошо представлять, к какой из определенных законом форм договора относится тот или иной способ оформления договора, принятый на практике.

По форме договоры делятся на совершенные в устной форме и в письменной форме (простой или нотариальной).

Устные - это договоры, которые не фиксируются в письменной или иной определенной форме.

Статьи 158, 434 Гражданского кодекса предусматривают возможность заключения в устной форме любых договоров, для которых законом или соглашением сторон не предусмотрена письменная (простая или нотариальная) форма.

Типичным примером такого договора является договор купли-продажи, заключенный гражданами между собой на сумму, не превышающую в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда (за исключением отдельных, определенных законом случаев). В деятельности строительной организации устные договоры не применяются.

В простой пламенной форме договор может быть заключен:

1. Путем составления одного документа, подписанного сторонами.

2. Путем обмена документами.

Обмен документами происходит путем

почтовой связи

телеграфной связи

телетайпной связи

телефонной связи

электронной или иной связи

3. Путем признания письменной формы для одной стороны и конклюдентные действия (действия, из которых явствует намерение лица заключить договор) для другой.

В любом случае необходимо достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Обязательному заключению в простой письменной форме подлежат все договоры, заключаемые:

1. юридическими лицами между собой и с гражданами;

2. гражданами между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, независимо от суммы договора.

Данные правила, естественно, не касаются договоров, которые в соответствии с законом должны быть нотариально удостоверены.

Несоблюдение простой письменной формы договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность этого договора.

недействительными являются следующие договоры, совершенные с нарушением простой письменной формы

внешнеэкономические

продажа недвижимости

продажа предприятия

аренда зданий и сооружений;

аренда предприятий

дарение в случаях, когда дарителем является юридическое лицо и стоимость дара превышает пять установленных законом минимальных размеров оплаты труда; а также если договор содержит обещание дарения в будущем

кредитный договор

договор банковского вклада

договор страхования (за исключением договора обязательного государственного страхования)

доверительное управление имуществом

договор коммерческой концессии

Нотариальное удостоверение осуществляется путем совершения на документе, соответствующем требованиям ст.160 Гражданского кодекса, удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие (ст.37 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате").

Нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, указанных в законе. Кроме этого, по соглашению сторон может быть определена необходимость придания договору нотариальной формы, хотя бы по закону для договоров данного вида эта форма и не требовалась.

Хотя Гражданским кодексом не предусмотрено обязательного нотариального удостоверения договоров продажи недвижимости, продажи предприятия, а также дарения, до введения в действие федерального закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними в соответствии со ст.7 федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" для этих договоров сохраняют силу правила об обязательном нотариальном удостоверении, установленные законодательством, действовавшим до введения в действие части второй Гражданского кодекса.

Несоблюдение нотариальной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Если одна из сторон полностью или частично исполнила договор, требующий нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения договора, суд вправе по требованию исполнившей договор стороны признать договор действительным. В этом случае последующее нотариальное удостоверение договора не требуется.

Если сторона необоснованно уклоняется от нотариального удостоверения договора, на эту сторону возлагается обязанность возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в совершении договора.

Помимо необходимости соблюдать вышеназванные условия оформления договора, необходимо учитывать, что сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаями в порядке, предусмотренных ст.131 Гражданского кодекса и федеральным законом о регистрации прав на недвижимое имущество, и сделок с ним.

Законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов.

Некоторые виды договоров подлежат государственной регистрации и вступают в силу с момента такой регистрации в соответствии с другими законами.

Договоры, подлежащие государственной регистрации

продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (ст.558 Гражданского Кодекса);

продажи предприятия (ст.560 Гражданского Кодекса);

дарения недвижимого имущества (ст.574 Гражданского кодекса);

Предусматривающие отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст.584 Гражданского кодекса);

аренды недвижимого имущества, если иное не предусмотрено законом (ст.609 Гражданского Кодекса);

Аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года (ст.651 Гражданского Кодекса);

Аренды предприятия (ст.658 Гражданского Кодекса);

передачи недвижимого имущества в доверительное управление (ст.1017 Гражданского Кодекса).

Несоблюдение в случаях, установленных законом, требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной.

Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда.

В случаях, предусмотренных законом, сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации сделки, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в совершении или регистрации сделки.

Поскольку договор - это дву- или многосторонняя сделка, то в соответствии со ст.160 Гражданского кодекса законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма договора (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (п.1 ст.162 Гражданского кодекса).

Примером таких дополнительных требований может служить ст.913 Гражданского кодекса, согласно которой обе части двойного складского свидетельства, удостоверяющего факт заключения договора складского хранения, должны иметь идентичные подписи уполномоченного лица и печати товарного склада.

Часто закон непосредственно устанавливает конкретную форму заключения договора определенного вида или с участием определенных субъектов. Например, договор аренды транспортного средства с экипажем или договор, участниками которого являются только юридические лица, за исключением случаев, установленных законодательством, должны заключаться обязательно в письменной форме, независимо от того, на какой срок они заключаются.

2.3. Консенсуальные и реальные договоры

Данный вид деления договоров имеет большое значение для определения момента, когда стороны приобретают права и обязанности по договору. Для отдельных видов договоров законом установлены некоторые особенности определения этого момента, что необходимо учитывать сторонам при составлении такого договора. По данному основанию договоры делят на реальные и консенсуальные.

Реальным признается договор, для заключения которого, помимо достижения соглашения сторон по всем существенным условиям договора и придания ему соответствующей формы, по закону требуется выполнение неких конкретных действий.

Например, договор займа считается заключенным с момента передачи заемщиком должнику денег или иных вещей, являющихся предметом займа. Стороны не могут определить в своем договоре займа иные условия определения момента заключения этого договора, например, с даты его подписания. Поэтому стороны не вправе включать в такой договор, допустим, положение о взыскании пени с заимодавца за несвоевременное предоставление суммы займа. Такое условие договора не будет иметь юридической силы.

Консенсуальный договор - это договор, который по закону считается заключенным при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям и придании договору надлежащей формы. При этом для вступления такого договора в силу более ничего не требуется, а права и обязанности у сторон возникают, например, с момента подписания договора. Примером консенуальных договоров является договор подряда, поставки и др.

К данному виду относится большинство гражданско-правовых договоров.

2.4. Односторонние и взаимные договоры

В зависимости от характера распределения прав и обязанностей между участниками все договоры делятся на взаимные и односторонние. Односторонний договор порождает у одной стороны только права, а у другой - только обязанности. Во взаимных договорах каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности по отношению к другой стороне. Большинство договоров носит взаимный характер. Так, по договору поставки строительных материалов поставщик приобретает право требовать от покупателя уплаты денег за поставленный товар и одновременно обязан передать этот товар покупателю. Односторонние договоры необходимо отличать от односторонних сделок. Последние не относятся к договорам, так как для их совершения не требуется соглашения сторон, а достаточно волеизъявления одной стороны.

2.5. Возмездные и безвозмездные договоры

Указанные договоры различаются в зависимости от опосредуемого договором характера перемещения материальных благ. Возмездным признается договор, по которому имущественное предоставление одной стороны обусловливает встречное имущественное предоставление от другой стороны. В безвозмездном договоре имущественное предоставление производится только одной стороной без получения встречного имущественного предоставления от другой стороны. Так, строительного подряда - это возмездный договор, который, в принципе, безвозмездным быть не может. Договор дарения, наоборот, по своей юридической природе - безвозмездный договор, который, в принципе, не может быть возмездным. Большинство договоров носят возмездный характер, что соответствует природе общественных отношений, регулируемых гражданским правом.

2.6. Свободные и обязательные договоры

По основаниям заключения все договоры делятся на свободные и обязательные. Свободные - это такие договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон. Заключение же обязательных договоров, как это следует из самого их названия, является обязательным для одной или обеих сторон. Большинство договоров носит свободный характер. Они заключаются по желанию обеих сторон, что вполне соответствует потребностям развития рыночной экономики.

Среди обязательных договоров особое значение имеют публичные договоры. В соответствии с указанной статьей публичный договор характеризуется следующими признаками:

Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Эта деятельность связана с выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ и указанию услуг в отношении каждого, кто обратится к коммерческой организации, т. е. деятельность должна быть публичной. Именно этот признак дал название договору, хотя по своему содержанию он является гражданско-правовым, регулируемым частным правом.

При отсутствии хотя бы одного из указанных признаков договор не является публичным и рассматривается как свободный договор.

Практическое значение выделения публичных договоров состоит в том, что к публичным договорам применяются правила, отличные от общих норм договорного права. К числу таких специальных правил, применяемых к публичным договорам, относятся следующие:

Коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе по суду требовать заключения с ней этого договора в соответствии с положениями, применяемыми при заключении договора в обязательном порядке.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Условия публичного договора, не соответствующие требованиям статьи 426 Гражданского кодекса, ничтожны.

2.7. Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения

Указанные договоры различаются в зависимости от способа их заключения. При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются всеми сторонами, участвующими в договоре. При заключении же договоров присоединения их условия устанавливаются только одной из сторон. Другая сторона лишена возможности дополнять или изменять их и может заключить такой договор только согласившись с этими условиями (присоединившись к этим условиям).

Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Наряду с публичным (ст.426) Гражданского кодекса вводит еще один новый вид договора - договор присоединения. Признаком, позволяющим выделить этот договор, служит порядок заключения и разработки его условий.

Название договора отражает его сущность, которая состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона престо присоединяется, не влияя на его содержание (условия). Однако в данном случае не нарушается принцип свободы договора, т.к. на усмотрение присоединяющейся стороны остается принятие решения: заключать договор или нет. Из этого вытекает, что одним из условий использования договора присоединения, как правило, должна быть возможность выбора контрагента из числа тех, кто предлагает договор присоединения.

Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Признаки договора присоединения сводятся к следующему:

1. договор разрабатывает одна сторона, используя формуляр или иную стандартную форму; другая сторона в определении условий договора не участвует;

2. формуляр или иная стандартная форма договора разрабатывается самой стороной, предлагающей (использующей) договор присоединения. Такой формуляр, иная стандартная форма в отличие от типового или примерного договора не подлежит утверждению и не требует опубликования в печати;

3. оферентом выступает сторона, разработавшая договор присоединения;

4. акцептом договора присоединения признается согласие заключить такой договор, выраженное путем подписи на формуляре (стандартной форме) либо совершения конклюдентных действий, например, в случаях, предусмотренных п.2 ст.494 и ст.498 Гражданского кодекса;

5. как правило, договор присоединения принимается целиком, т.е. к нему не может быть составлен протокол разногласий (представлены возражения в другой форме). При разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным;

6. условия договора присоединения должны соответствовать Гражданскому кодексу, другим законам или иным правовым актам, отражать права, обычно предоставляемые по договорам такого вида.

Сторона, присоединившаяся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, должна быть осмотрительна, т.к. ей предоставлено право требовать расторжения или изменения договора присоединения лишь в случаях, когда она докажет, что не знала или не должна была знать, на каких условиях заключается договор.

2.8. Договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц

Как правило, договоры заключаются в пользу их участников и право требовать исполнения таких договоров принадлежит только их участникам. Вместе с тем встречаются и договоры в пользу лиц, которые не принимали участия в их заключении, т. с. договоры в пользу третьих лиц.

Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Договор в пользу третьего лица следует отличать от договора об исполнении третьему лицу (например, при отгрузке поставляемой продукции не покупателю, а названным в его разнарядке получателям), когда это третье лицо может принять исполнение, но не вправе предъявлять к должнику требования об исполнении договора в свою пользу. Соответственно правила статьи 430 Гражданского кодекса к таким договорам неприменимы.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица. Должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора. Третье лицо, в пользу которого заключается договор, может быть согласно п.1 статьи 430 Гражданского кодекса указано или не указано.

3. Стороны договора

Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. Кроме того, в указанных отношениях участвуют также Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования.

Соответственно сторонами договора выступают граждане, юридические лица, а также от имени Российской Федерации, субъектов РФ или муниципальных образований уполномоченные ими органы в рамках компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

Для того чтобы договор был признан действительным, все стороны договора должны быть полностью правоспособны и дееспособны.

Гражданская правоспособность, т.е. способность иметь гражданские права и нести обязанности, признается в равной мере за всеми гражданами и возникает в момент их рождения и прекращается смертью.

Правоспособность граждан включает в себя право граждан:

иметь имущество на праве собственности;

наследовать и завещать имущество;

заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью;

создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами;

Гражданская дееспособность - это способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. Возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста.

Физическое лицо, являясь стороной гражданско-правового договора, может выступать как лично, если договор не связан с осуществлением предпринимательской деятельности (например, договор купли-продажи жилых помещений для личного пользования), так и в качестве индивидуального предпринимателя (для этого требуется специальная государственная регистрация в таком качестве).

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Для юридических лиц понятие правоспособность и дееспособность совпадают.

В соответствии с российским законодательством юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету.

Любое юридическое лицо подлежит государственной регистрации и считается созданным с момента такой регистрации.

Гражданские права и обязанности юридического лица соответствуют целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах.

Коммерческие организации могут заключать договоры, необходимые для любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Необходимо учитывать, что для осуществления отдельных видов деятельности требуется специальное разрешение (лицензия). Поэтому при заключении договора необходимо убедиться в наличии соответствующей лицензии у контрагента. Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Например, заключая договор строительного подряда, необходимо проверить, имеет ли подрядная организация лицензию на выполнение соответствующих видов работ.

Договор может быть подписан от имени гражданина им лично, от имени юридического лица - должностным лицом, уполномоченным на то учредительными документами этого юридического лица.

Законом допускается также подписание договора их представителями при наличии у последних соответствующих полномочий (основанных на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления). Сделка, совершенная представителем, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

4. Составление договора

4.1. Общие положения

Приступая к составлению договора необходимо четко помнить, что в договоре имеет значение каждое слово. Поэтому договор должен быть составлен путем использования точных формулировок. Как показывает опыт, недобросовестные контрагенты могут специально включать в договор неясные (но хорошо понятные им самим) формулировки и положения, в которых интересы другого партнера могут быть ущемлены. В случае возникновения спора по условиям исполнения договора контрагент может пытаться использовать любую неточную формулировку в договоре в свою пользу.

Развитие свободного рынка требует порой принятия нестандартных решений, и поэтому современное законодательство предоставляет участникам договора здраво заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом иди иными правовыми актами. Кроме того, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). При этом к отношениям сторон по смешанному договору будут применяться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Для их составления требуется достаточно высокая юридическая квалификация. В обратном случае при возникновении спора по такому договору стороны может ожидать неприятный, сюрприз, когда суд определит применимое к данному договору право и окажется, что отношения сторон, в том числе и ответственность за нарушение своих обязательств по этому договору, установлена не так, как стороны рассчитывали. К сожалению, это довольно распространенная практика.

Участники договора могут определять его условия по своему усмотрению во всех случаях, когда содержание соответствующего условия не определено законом или иным правовым актом, носящим строго обязательный характер (императивными нормами). То есть действует принцип "свободы в рамках закона".

Однако для гражданского права не характерно императивное регулирование отношений сторон. В большинстве случаев условие договора определяется нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма). Таким образом, стороны могут своим соглашением установить условие, отличное от предусмотренного в диспозитивной норме. В то же время, если стороны по каким-то причинам не оговорили решение данного вопроса, он тем не менее не окажется неурегулированным. В этом случае как раз и будет действовать диспозитивная норма.

Если же какое-либо условие не определено сторонами в договоре или диспозитивной нормой закона, отношения сторон по данному вопросу определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

При заключении договора стороны выражают свою волю в виде намерения заключить договор. При этом каждая сторона стремится заключить договор на наиболее выгодных для себя условиях. В процессе заключения договора происходит согласование воль сторон. Таким образом, договор является компромиссом между сторонами по интересующему их вопросу. Если такой компромисс не будет достигнут, заключение договора невозможно, за исключением случаев, когда заключение договора обязательно для сторон (в силу закона или договора). В этом случае рассмотрение спора может быть передано в суд.

В отличие от таких актов Гражданский кодекс требует строгого соблюдения императивных норм. Стороны свободны изменять лишь нормы, носящие диспозитивный характер.

4.2. Реквизиты договора

название договора (заголовок)

место составления договора

Местонахождение (адрес) предприятия

ИНН (идентификационные номера налогоплательщиков

Банковские реквизиты сторон

Отгрузочные реквизиты

совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах;

избирать место жительства;

иметь иные имущественные и личные неимущественные права.

Название договора указывает на юридическую сущность составленного документа, например: "Договор аренды имущества". При определении заголовка договора не следует придумывать названия, отличающиеся от предусмотренных законом для данных видов договоров. Так, например, распространена практика договор о совместной деятельности "договор простого товарищества" именовать "договором о сотрудничестве", "договором о партнерстве" и т.д. с целью замаскировать его юридическую природу. Однако при проверке или судебном рассмотрении спора по такому договору все равно истина обнаруживается и этот договор квалифицируется надлежащим образом. Возможным варианта" является указание только слова "Договор" в начале документа.

Дата составления договора является необходимым реквизитом, во многих случаях позволяющим определить начало течения сроков по договору, особенно для договоров, вступающих в силу с даты подписания.

Обычно дата ставится после заголовка перед текстом. Для простой письменной формы характерно написание чисел цифрами, а месяца - словом. В нотариально удостоверяемых договорах, как правило, требуется написание полностью всей даты словами (числа, месяца и года).

Место заключения договора также обычно указывается в начале договора после заголовка.

Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту (ст.444 Гражданского кодекса).

Особое внимание следует уделить проверке наличия и правильности сведений, касающихся банковских реквизитов (номер расчетного счета, учреждение банка, код банка, МФО или данные РКЦ) партнера, так как без них организации очень трудно будет взыскать убытки.

В случаях, когда платеж по договору должен быть совершен не в адрес стороны по договору, а в адрес третьей стороны (например, в порядке взаиморасчетов), то факт этого перенаправления платежа обязательно должен быть зафиксирован письменно, либо в самом тексте договора, либо в дополнительном двухстороннем протоколе к договору.

Преамбула договора

В этой части следует указать:

1. вид договора;

2. дату и место подписания договора;

3. полные фирменные наименования сторон в соответствие с данными государственной регистрации, а также сокращенные названия в договоре ("Заказчик", "Подрядчик", "Поставщик");

4. Должности, фамилии, имена и отчества лиц, подписывающих договор, а также их полномочия на подписание договора (например, ссылка "по доверенности").

Существенные условия

Существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из его существенных условий. Поэтому важно четко определить, какие условия для данного договора являются существенными.

Существенными в соответствие с Гражданским кодексом (ст.432) признаются условия:

О предмете договора;

Относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение;

Которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида.

В предмете договора должны быть определены те отношения, по поводу которых заключается договор, а также некоторые дополнительные сведения в случаях, установленных законом.

Иногда в законе установлены определенные требования к предмету договора.

При этом следует различать предмет договора и объект договора.

Объект договора - это то имущество, по поводу которого заключается тот или иной договор.

Таким образом, понятие предмета договора шире понятия объекта договора и включает его в себя. При составлении данного раздела договора следует учитывать, что предмет договора, как правило, можно установить из первой статьи в каждом разделе Гражданского кодекса применительно к указанным в нем договорам.

Если стороны определят заранее или при заключении договора, что для них является существенным вопрос, допустим, о порядке внесения изменений в договор, то при отсутствии соответствующего условия в договоре, несмотря на то, что оно не является существенным для договоров и достаточно полно регулируется законом, договор будет считаться незаключенным.

Обязательные требования к условиям договора могут быть установлены законом, причем не только гражданским законодательством, но и нормами других отраслей права.

Условия, предусмотренные в соответствующих нормативных актах автоматически вступают в действие в момент заключения договора. Это не означает, что обычные условия действуют вопреки воле сторон в договоре. Предполагается, что если стороны достигли соглашения заключить данный договор, то тем самым они согласились и с теми условиями, которые содержатся в законодательстве об этом договоре.

Как отмечалось выше, для каждого отдельного вида договора законодательством определены существенные условия. Тем не менее, можно выделить условия, которые являются существенными для большинства договоров, используемых в строительстве.

Одним из существенных условий многих договоров является срок выполнения сторонами своих обязательств. В практике очень редко можно встретить договор без указания конкретных сроков исполнения принятых обязательств.

Сроки в договоре указывают следующими способами:

Определением фиксированной даты поставки или оказания услуг;

Установлением периода, то есть того промежутка времени, за который должны быть исполнены обязательства (декада, месяц, квартал, год);

Указанием о выполнении обязательств частями или этапами. В этом случае обязательства осуществляются по календарному плану. Данный план фиксируется в тексте договора: "Приложение N 1 (наименование документа) на ____л. в ___ экз.".

В тексте договора необходимо отметить, что "Приложение N 1 (или 2)" является неотъемлемой частью договора (со ссылкой на номер и дату заключенного договора.

Сроки выполнения обязательств могут быть связаны не только с временным периодом, но и с каким-либо действием партнера (например, предварительной оплатой, выплатой аванса), что соответственно должно быть отражено в условиях договора.

Существенным условием договора также является цена договора. Ценой договора является цена, подлежащая уплате по договору.

Цена договора может включать не только непосредственную стоимость работ, услуг или товаров, но и налоги в случаях, предусмотренных законодательством. Так, для договоров строительного подряда при указании цены в тексте обязательно должен быть предусмотрен налог на добавленную стоимость. Отсутствие указания на сумму НДС может привести к тому, что подрядчик вправе потребовать оплату выполненных работ в размере, увеличенном против установленной в договоре цены на сумму НДС, то есть на 20 %.

Дополнительные условия

Как было отмечено выше, стороны могут включить в договор любые дополнительные или, иначе говоря, факультативные условия договора, не противоречащие императивным нормам законодательства.

Часть договора, включающая в себя дополнительные условия, может существенно повлиять на реализацию прав и обязанностей сторон.

Описать все возможные дополнительные условия, конечно, невозможно. При их составлении стороны исходят из конкретных обстоятельств дела. Можно лишь отметить, что использование факультативных, условий позволяет ограничить произвол сильной стороны при исполнении договора и способствует защите более слабой стороны.

В большинстве случаев представляется целесообразным более детальное определение сторонами порядка и формы расчетов, что может использоваться в качестве средства, обеспечивающего удобство и надежность выполнения сторонами своих обязательств по договору. Так, если в договор не включено условие о форме расчетов и в законе отсутствует соответствующая диспозитивная норма, должник сможет избрать любую из предусмотренных действующим законодательством форм платежа. Однако если это условие будет включено в договор, то должник уже окажется обязан использовать форму расчетов, предусмотренную договором. Определение же сторонами в качестве формы оплаты, например, за поставляемые товары аккредитива, выставляемого на короткий срок, соответствующий периоду отгрузки товара, будет в большей степени защищать интересы покупателя и стимулировать поставщика к своевременному и полному исполнению своих обязательств, чем предварительная оплата платежными поручениями.

К числу важных дополнительных условий относится указание в договоре срока действия договора. Важность данного положения вызвана тем, что необходимо точно знать, когда договор прекращает свое действие и когда можно будет предъявить соответствующие требования к партнеру.

Наряду с установленными в Гражданском кодексом способами обеспечения обязательств (неустойка, залог, поручительство, задаток, удержание и банковская гарантия) или вместо них стороны могут ввести в качестве своеобразного способа обеспечения исполнения сторонами своих обязательств по договору изменение порядка и формы расчетов в сторону их ужесточения для проштрафившейся стороны. Например, включить в договор условие о том, что при неоднократной (т.е. более одного раза) просрочке исполнения каких-либо обязательств по договору будет применяться другая форма расчетов. В случае включения подобного положения в договор поставки, например, можно указать, что при неоднократной просрочке поставки по вине поставщика последующие партии товаров покупатель будет оплачивать, допустим, не авансовыми платежами, а по факту отгрузки товаров.

При определении штрафных санкций следует учитывать, что если подлежащая неуплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд будет вправе уменьшить ее размер в соответствии со ст.333 Гражданского кодекса.

Широко распространено включение в договор так называемой арбитражной оговорки.

При этом возможны следующие основные варианты:

1. В договоре предусматривается претензионный порядок рассмотрения споров до суда (в случае, если для данного договора претензионный порядок не предусмотрен законом).

2. При отсутствии в договоре специальных оговорок либо при наличии в договоре указания о том, что возникшие споры разрешаются в установленном порядке, споры между сторонами будут разрешаться судом, как правило, по месту нахождения ответчика, в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством РФ. Однако в случаях, установленных ст.120 ГПК, стороны могут по своему усмотрению изменить территориальную подсудность для споров по договору, например, определив местом рассмотрения споров судом не место нахождения продавца, а место нахождения покупателя.

3. С целью упрощения и удешевления процедуры решения споров по договору стороны могут предусмотреть их передачу на рассмотрение третейского суда. В этом случае сторонам необходимо согласовать название и местонахождение постоянно действующего третейского суда либо определить порядок формирования третейского суда, в частности указать число судей, язык разбирательства и другие вопросы сразу после подписания данного договора, поскольку, если в дальнейшем одна из сторон будет уклоняться от этого, спор останется неразрешенным.

4. Для внешнеторговых договоров используют так называемую типовую арбитражную оговорку о том, что споры, вытекающие из данного договора, подлежат разрешению в арбитраже, действующем по регламенту ЮНСИТРАЛ, определяющему порядок формирования третейского суда, в том числе в случае уклонения одной из сторон от утверждения кандидатур третейских судей.

При определении ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих обязательств по договору следует учитывать, что она определяется в соответствии с общими положениями законодательства (ст.15, 401 и др. Гражданского кодекса) с учетом особенностей, предусмотренных законом или договором.

Также в договоре следует предусмотреть обстоятельства, освобождающие стороны от ответственности (форс-мажор). При отсутствии соответствующих положений в договоре данный вопрос будет регулироваться нормами закона, в частности ст.401 Гражданского кодекса, где установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины в форме умысла или неосторожности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Однако законом могут быть установлены и иные условия ответственности. Так, например, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее свои обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины. Единственным основанием (если иное не установлено законом или договором), освобождающим его от ответственности, будет непреодолимая сила, то есть чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. Следует отметить, что к таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

На практике, доказывание ответчиком того, что событие, послужившее причиной неисполнения его обязанности по договору, относится к непреодалимой силе, достаточно сложно. В единственной статье Гражданского кодекса РФ, посвященной этому, нет четких критериев, позволяющих с достаточной степенью достоверности отнести то или иное событие к непреодалимой силе. В связи с этим существует практика перечисления в условиях договора конкретных событий, относимых сторонами к непреодалимой силе (обстоятельства непреодалимой силы).

В договоре должны быть предусмотрены основания изменения или расторжения договора в одностороннем порядке (глава 29 Гражданского кодекса).

Помимо изложенного, на сегодняшний день становится актуальным предусматривать в договоре нормы, регулирующие вопросы конфиденциальности, особенно если стороны предъявляют повышенные требования к сохранению коммерческой тайны.

Прочие условия договора

Прочими называются такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. Они включаются в текст договора по усмотрению сторон. Их отсутствие, так же как и отсутствие обычных условий, не влияет на действительность договора. Однако в отличие от обычных они приобретают юридическую силу лишь в случае включения их в текст договора. В отличие от существенных, отсутствие случайного условия лишь в том случае влечет за собой признание данного договора незаключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия.

Прочие условия договора могут включать следующие вопросы:

2. Особенности согласования связи между сторонами со ссылкой

На перечень лиц, уполномоченных давать информацию и решать вопросы, относящиеся к исполнению договора;

На сроки связи между сторонами;

На способы связи (телефон, факс, телекс, телеграф, телетайп с указанием номеров и иных данных).

3. Судьбу преддоговорной работы и ее результат после подписания договора.

(Данный пункт обычно содержит положение, в соответствии с которым стороны устанавливают, что после подписания договора все предварительные переговоры по нему, переписка, предварительные соглашения и протоколы о намерениях теряют силу).

4. Количество экземпляров договора.

5. Подписи и печати сторон.

5. Примерная структура договора

Хотя невозможно определить структуру некоего абстрактного договора или разработать такую структуру как универсальную, подходящую для всех видов договоров, тем не менее, очень часто приходится сталкиваться с просьбами о ее разработке. Так была подготовлена данная "схема" договора, применять которую следует, конечно, с учетом особенностей составления конкретного вида договора

С учетом вышеизложенного предлагается следующая примерная структура договора.

1. Реквизиты договора:

а) название договора;

б) место его заключения;

в) дата заключения договора.

2. Преамбула (включает название сторон и указание на то, что они заключили настоящий договор).

3. Предмет договора (в том числе указать объект договора).

4. Срок договора (если он необходим).

5. Права и обязанности сторон.

6. Расчеты сторон.

7. Ответственность сторон.

8. Срок договора и его досрочное расторжение.

9. Разрешение споров.

10. Заключительные положения.

11. Юридические адреса и банковские реквизиты сторон.

12. Подписи сторон.

6. Заключение договора

6.1. Общие положения

Для того чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необходимо, по крайней мере, чтобы одна из них сделала предложение о заключении договора, а другая - приняла это предложение. Поэтому заключение договора проходит две стадии. Первая стадия именуется офертой, а вторая - акцептом. В соответствии с этим сторона, делающая предложение заключить договор, именуется оферентом, а сторона, принимающая предложение, - акцептантом. Договор считается заключенным, когда оферент получит акцепт от акцептанта.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Вместе с тем далеко не всякое предложение заключить договор приобретает силу оферты. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст.435 Гражданского кодекса:

а) должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор;

в) должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.

Первое требование обусловлено тем, что без намерения лица заключить договор последний не может быть заключен, даже если это лицо сообщило контрагенту все существенные условия договора. Второе требование вытекает из п.1 ст.432 Гражданского кодекса, в соответствии с которым договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если в предложении заключить договор отсутствует хотя бы одно из существенных условий, он не может быть заключен, даже если вторая сторона и согласится с таким предложением. Наконец, третье требование обусловлено тем, что в момент заключения договора должно сниматься предложение его заключить. В противном случае в отношении одного и того же предмета может быть заключено несколько договоров, из которых реально можно исполнить только один.

От вызова на оферту необходимо отличать публичную оферту. Под публичной офертой понимается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п.2 ст.437 Гражданского кодекса). Предложение неопределенному кругу лиц, выражающее волю сделавшего его лица заключить договор и содержащее все существенные условия договора, является офертой, которую Гражданский кодекс именует публичной. Публичная оферта возможна как в письменной, так и в устной форме (по радио, телевидению, посредством микрофона и т.д.), однако при обязательном наличии в ней существенных условий договора.

Акцептом признается согласие лица, которому адресована оферта, принять это предложение, причем не любое согласие, а лишь такое, которое является полным и безоговорочным (п.1 ст.438 Гражданского кодекса). Если же принципиальное согласие на предложение заключить договор сопровождается какими-либо дополнениями или изменениями условий.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (п.3 ст.438 Гражданского кодекса).

Обладающие необходимыми признаками оферта и акцепт порождают определенные юридические последствия для совершивших их лиц. Юридическое действие оферты зависит от того, получена она ее адресатом или нет. До получения оферты ее адресатом она никак не связывает оферента и он вправе ее отозвать и тем самым снять предложение заключить договор. Если предложение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной (п.2 ст.435 Гражданского кодекса). Как и оферта, акцепт связывает акцептанта с того момента, когда он получен оферентом.

До получения акцепта оферентом акцептант вправе отозвать акцепт. При этом если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным (ст.439 Гражданского кодекса). Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным. Подобно оферте (п.2 ст.435 Гражданского кодекса), акцепт может быть отозван при условии, что такой отзыв поступает к оференту ранее или во всяком случае одновременно с акцептом.

Юридическое действие оферты также зависит от того, сделана она с указанием срока для ответа или без указания срока для ответа. Если оферта сделана с указанием срока для ответа, то договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст.440 Гражданского кодекса). Если же оферта сделана без указания срока для ответа, то ее юридическое действие зависит от того, в какой форме она сделана. Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте. Если такого акцепта не последовало, то оферент никак не связан сделанным им предложением. Когда же оферта сделана в письменной форме без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени (ст.441 Гражданского кодекса). Если акцепт получен с опозданием, то судьба договора зависит от оферента, который может оставить без внимания опоздание ответа и согласиться с заключением договора либо отказаться от заключения договора в виду задержки с ответом на его предложение. Если оферент, получивший акцепт с опозданием, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным.

Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом.

Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

В силу ст.438 Гражданского кодекса акцепт должен быть полным и безоговорочным. Поэтому согласие заключить договор на иных условиях акцептом не является, независимо от характера и значения таких условий (ст.443 Гражданского кодекса). Стороны в этом случае меняются местами: акцептант становится оферентом со всеми вытекающими отсюда последствиями. Если стороны сами не могут урегулировать разногласия, возникшие при заключении договора, то у них есть возможность прийти к соглашению о передаче возникшего спора на рассмотрение суда (ст.446 Гражданского кодекса). В этом случае условия договора, по которым стороны не пришли к соглашению, определяются в соответствии с решением суда.

Если адресат вообще никак не отреагировал на предложение заключить договор, то его молчание рассматривается, по общему правилу, как отказ от заключения договора.

Важное значение при заключении договоров приобретает вопрос о времени и месте заключения договора. К договорным отношениям применяется законодательство, действующее на момент его заключения на той территории, где он был заключен. Соглашение считается состоявшимся в том момент, когда оферент получил согласие акцептанта. Этот момент и признается временем заключения договора.

Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.

Место заключения договора имеет значение прежде всего для определения применимого к договору права: актов совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, если субъектами Федерации предусмотрено различное регулирование, а также локальных обычаев, которые в определенных регионах Российской Федерации могут иметь особенности.

Место заключения договора существенно и для решения некоторых других вопросов, например установления цены в возмездном договоре, если она не была предусмотрена и должна определяться применительно к цене, которая. при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы и услуги (п.3 ст.424 Гражданского кодекса). Место заключения договора должно приниматься во внимание также при толковании условий договора.

Договор может быть заключен и непосредственно путем переговоров между сторонами. Алгоритм заключения договора может выглядеть следующим образом:

1. Выбор потенциального партнера (контрагента).

2. Согласование формы сроков, даты переговоров "лицом к лицу" по заключению договора с потенциальным контрагентом.

3. Назначение лица (отдела) для ведения переговоров и поручение юридической службе подготовки предварительного проекта договора.

4. Визирование проекта договора главным бухгалтером, начальником финансового и планового отделов; сбор виз и контроль отделами, оформляющими проект договора.

5. Визирование проекта договора начальником юридической службы и передача лицу, ответственному за ведение переговоров.

6. Подписание окончательного договора или протокола согласования разногласий к первоначальному проекту и самого проекта полномочными представителями обеих сторон по итогам переговоров.

После прохождения всех этапов договор считается заключенным. Если переговоры заканчиваются подписанием предварительного договора с приложением к нему первоначального проекта и протокола согласования разногласий, они направляются для дачи заключений в подразделения, которые визировали договор. Подготовленные заключения направляются в юридическую службу.

7. Визирование окончательного варианта договора юридической службой у соответствующих подразделений и передача на подпись руководителю или полномочному заместителю руководителя организации; документ должен быть составлен не менее чем в двух экземплярах и заверен печатями обеих организаций.

Руководителям любой строительной организации необходимо помнить, что, прежде чем заключить договор с неизвестной организацией в качестве партнера (контрагента), необходимо постараться получить о ней как можно больше информации. Необходимо убедиться, что такая организация действительно существует. Для этого следует ознакомиться с ее учредительными документами (уставом, учредительным договором) и свидетельством о государственной регистрации. Необходимо обратить внимание на то, кто является ее учредителями, каков размер ее уставного фонда и сформирован ли он, где располагается офис (а не так называемый юридический адрес), в каком банке организация обслуживается, каково ее финансовое положение и коммерческая репутация.

При подписании договора обязательно необходимо проверить полномочия представителя партнера. При этом необходимо убедиться, что он имеет юридическое право и полномочия на подписание документа.

6.2. Заключение договора в обязательном порядке

Указанный порядок применяется в тех случаях, когда заключение договора является обязательным для одной из сторон в силу закона, т.е. при заключении обязательных договоров. При заключении договора в обязательном порядке применяются правила ст.445 Гражданского кодекса.

В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта. Статья предусматривает порядок и сроки заключения договора для тех случаев, когда Гражданского кодекса или иными законами установлена обязанность заключить договор. Нормам, включенным в статью, придан диспозитивный характер, т.е. стороны могут согласовать другие порядок и сроки. Кроме того, эти нормы не применяются при наличии специальных правил, например, норм о порядке и сроках заключения государственного контракта (договора) на поставку товаров для государственных нужд (ст.528 и 529 Гражданского кодекса) и контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст.765 Гражданского кодекса).

В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Статья установила несколько вариантов заключения договора в обязательном порядке. При первом варианте оферентом выступает покупатель (заказчик, арендатор), при втором - обязанная сторона.

Ни один из этих вариантов не предусматривает срок направления оферты (проекта договора). Судебно-арбитражная практика исходит из отсутствия оснований для понуждения обязанной стороны к заключению договора, если вторая сторона предварительно не обращалась к ней с предложением заключить договор.

Правила о сроках, применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.

Как правило, оферта должна исходить от потребителя товара, работ, услуг (покупателя, заказчика). Она может быть направлена в виде проекта договора - одного документа, подписываемого сторонами, либо иного письменного документа посредством почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или иной связи. Вторая сторона (обязанная) должна возвратить подписанный проект договора (акцептовать оферту в иной форме, предусмотренной ст.434 и 438 Гражданского кодекса) либо известить контрагента об отказе от акцепта или о принятии оферты на иных условиях. Эти действия должны быть совершены в 30-дневный срок, включая время, необходимое для доставки проекта договора (извещения) оференту.

Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

При втором варианте проект договора в виде одного документа, подписываемого сторонами (оферту в иной форме), направляет обязанная сторона. Вторая сторона вправе в течение тридцати дней:

а) возвратить подписанный проект договора (извещение о принятии оферты) без возражений;

б) возвратить договор с протоколом разногласий;

в) уведомить оферента об отказе от заключения договора.

Необходимо подчеркнуть, что вторая сторона вправе, но не обязана заключить договор, однако для возвращения подписанного договора или уведомления обязанной стороны об акцепте оферты (принятии оферты), либо отказе от акцепта установлен срок, который должен соблюдаться контрагентом обязанной стороны; Вместе с тем акцепт возможен и в форме конклюдентных действий, т.е. использовании товара, услуг, предложенных обязанной стороной.

При отклонении обязанной стороной предложенных ей условий, не урегулировании разногласий в 30-дневный срок, либо неполучении в этот срок извещения о результатах их рассмотрения, другая сторона - покупатель (заказчик) вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Из этой нормы длительное время в практике делался вывод, что и при первом, и при втором варианте заключения договора обратиться в суд с разногласиями может лишь сторона, для которой заключение договора является правом, а не обязанностью.

Хотя при не передаче спора в суд и не урегулировании сторонами разногласий договор в силу ст.433 Гражданского кодекса признается незаключенным, обязанная сторона нередко заинтересована во вмешательстве суда в согласование возникших разногласий. В судебно-арбитражной практике встречались случаи рассмотрения разногласий, переданных в суд обязанной стороной, при отсутствии возражений второй стороны против рассмотрения спора.

Строительство объектов и выполнение работ подрядным способом является преобладающим.

Предметом договора подряда являются:

строительство, реконструкция предприятия, здания сооружения или иного объекта;

выполнение строительных и иных специальных монтажных работ.

Выбор подрядчика осуществляется:

для объектов, по которым проводятся подрядные торги, - по их результатам;

для объектов, по которым не проводятся подрядные торги - по усмотрению заказчика.

предложения о цене и сроках строительства объекта или выполнения вида строительных работ;

график платежей;

график выполнения пусконаладочных работ при вводе объекта в эксплуатацию в планируемом году;

В договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:

наименование сторон и необходимые реквизиты;

предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);

сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения строительных работ;

порядок расчетов за выполненные работы;

источники финансирования;

обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;

условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;

ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;

особенности приемки выполненных строительных работ, сдача объекта в эксплуатацию;

взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств и другие условия.

Размер и порядок внесения денежных средств гражданами;

Основания расторжения договора ранее установленного срока;

Ответственность за неисполнение обязательств.

Похожие статьи: